当事人的自愿原则在设定抵押权时的有限性
汤忠胜
情况介绍
张某因经营需要于2000年5月2日向陈某借款23万元整，双方约定了还款期限及违约金。到期后，张某未按约还款，陈某于2001年2月9日诉至法院。
在审理过程中，张某对借款事实不持异议。经法官调解，双方当事人自愿达成协议：张某于2001年12月30日一次归还借款23万元整; 张某将本人位于市中心繁华地段的一个大套商品房抵押给陈某，如到期不能归还陈某的债务，张某愿以抵押的商品房冲抵债务，由此产生的处理房屋的费用，由张某承担。由于张某一直未还借款，陈某于2002年9月向法院申请执行张某的商品房。
执行人员在把张某的抵押商品房执行给陈某的过程中，张某提出异议，认为调解协议中所提到的" 以抵押的商品房冲抵债务" 的真实意思是要通过评估、拍卖进行还债，最后实行多退少补;" 处理房屋的费用" 是指评估、拍卖的费用，法院直接把他的房产过户给陈某违背了调解协议，侵犯了其权益。陈某则认为" 以抵押的商品房冲抵债务" 就是把该房的所有权直接过户给自己，" 处理房屋的费用" 是指过户费。
焦点问题
1. 调解协议中" 以抵押的商品房冲抵债务" 的真实意思是什么?
2. 调解协议中" 以抵押的商品房冲抵债务" 的内容是否合法?
法理评析
1. 在审理过程中，张某对借款事实不持异议，并同意还款，双方当事人自愿达成了调解协议，调解协议中" 以抵押的商品房冲抵债务" 是绝押条款，其真实意思就是如到期不能归还债务，就直接把抵押商品房的所有权转移给债权人所有以抵销所欠债务，是不需要进行评估、拍卖的。
2. 担保法第四十条规定：" 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。" 该条款明确禁止流质契约，即绝押契约。
流质契约是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。法律禁止流质契约的主要原因是：
?1 保护双方当事人的利益。从债务人的角度，防止债务人为经济困难所迫，以价值较高的抵押物担保小额债权而利益受损; 从债权人角度，防止抵押设定后，抵押物价值下降，对债权人不公。因此，禁止流质契约体现了民法的公平、等价有偿原则。
?2 抵押权的本质属性禁止流质契约。抵押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权。抵押权人只能通过抵押物折价才能取得抵押物的所有权，其条件有三：一是债务人履行期届满抵押权人未受清偿; 二是抵押权人与抵押人协议以折价取得抵押物所有权，如果在债权清偿期届满前订立协议，则属于流质契约; 三是不得损害其他抵押权人的利益。
本案中，调解协议虽然是双方当事人依照自愿原则达成的，但当事人的自愿原则在设定抵押权时必须受法律禁止流质契约规定的限制，协议必须合法，决不能在债务人履行期届满抵押权人未受清偿时，不经过双方当事人的协议折价，直接把抵押房产冲抵给抵押权人。本案的实际情况也反映出该调解协议严重侵害了抵押人的利益，由于房价的飞涨，用房产冲抵债务，使抵押人产生了重大损失。