担保行业现状及常发问题的法律分析

　　中图分类号：F830.59 文献标识码：A　　投资担保公司的出现在一定程度上缓解了中小企业融资难、贷款难的问题，但同时，投资担保公司的过快增长以及存在的问题也引起社会普遍担心。担保行业何以让政府部门陷入这种放开经营与加强监管的两难境地，根据一些群众的投诉、举报线索，郑州市工商局经检支队于近期对省会郑州的担保公司进行了调查研究。本文重点对担保行业存在的突出问题，从工商行政管理部门的视角做以简单法律分析。　　一、担保行业现状及存在问题　　我国担保业起步较晚，自1993年全国第一家专业信用担保公司——中国经济技术投资担保公司成立以来，经过十几年的发展，我国担保业已完成了由官办向商业化运作的转变，信用担保业务的基本制度和运行规则，以及中小企业信用担保业务运行模式和业务操作规范逐步建立，信用担保作为法律所规定的经济政策的制度化措施，已经初步形成了一个特定行业。2009年也是省会郑州担保行业迅猛发展的一年，新增担保公司300多家，注册资本由数千万到上亿不等，加上原有的担保公司大幅增资，无论从规模还是从数量上看，都走在了国内担保业的第一军团。　　但伴随着担保行业的快速发展，尤其是许多担保机构在开展融资贷款担保业务的同时，适应市场需求推出了众多商业化担保品种，担保行业的诸多问题日益凸显。部分担保机构和中介机构通过非法套现、发放高利贷、设立地下钱庄等方式从事非法金融活动，以高回报诱骗群众参与非法金融活动，在人群较集中的场所散发所谓“产品推介会”、“说明会”等宣传单吸引不明真相的群众参与，另有手机短信上提供资金来源、网络广告招聘用人、企业业务运作中的不正当竞争、无资质执照或超资质执照经营范围经营、直接或变相从事吸收资金和发放借贷等，有些担保企业的利率甚至是银行同期利率的十几倍乃至数十倍。从调查的初步情况来看，郑州市担保企业也多存在超范围经营资金借贷业务、抽逃出资等问题。这些问题很可能会导致诈骗、非法集资、非法从事金融活动、虚假或抽逃出资、商业贿赂、虚假宣传等违法或犯罪行为。　　二、担保行业的监管瓶颈　　担保行业问题丛生，一直以来，成为我国难以有效监管的行业之一。究其根本，在于担保业务的创新形式已经覆盖了房地产、司法、贸易、银行等众多领域，使得担保业与金融业有着“剪不断，理还乱”的共存关系，也促使担保行业形成了边缘化、复杂化的特点，涉及到多个政府部门管理，监管部门众多，责权不明，反致该行业游离监管之外。表现在多头管理，缺乏清晰的行业规则、微观运行基础得不到有力保障，具体体现为监管主体不明确、监管内容不完善、监管的可操作性仍需进一步增强等方面。　　我国并没有对担保行业进行整体的立法和规范。随着担保行业的发展，尤其是政策性担保机构的不断涌现，各地方政府纷纷制定了各自的担保机构管理条例对本地担保行业进行管理规范，但鉴于其仅属于地方性行政法规这一法律层次，加之各地规定有所出入，缺乏统一规定，对行业参与机构的法律规范尚待完善。　　三、相关行为的法律分析　　（一）直接金融借贷行为　　作为担保公司，本应以担保为主业，这是其法定义务。《国家发展改革委员会关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》、财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》等文件，均规定担保机构不得从事存、贷款金融业务及财政信用业务。但利益驱使一些担保公司大量从事存贷款业务，包括利用自有资金、利用民间闲散资金、利用担保时收取的履约保证金形成的沉淀资金向社会放贷，形式上包括委托银行放贷和直接向借款人放贷，其贷款收入有的已占到总收入的大部分，远超过其担保收入。这不但违反了担保机构以担保为主业的基本要求，使担保公司失去了其本来的目的和作用，客观上也是对金融秩序的一种破坏。　　1.担保业是否需要审批？　　担保行业原本不需要前置审批。 但基于担保业务和规模的扩张，这一规定有所变化。依《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第12项“跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更”，由国家发展改革委审批。后在其《修改决定》中将第12项的项目名称，由“跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更审批”修改为“融资性担保机构的设立与变更审批”，将实施机关由国家发展改革委改为省、自治区、直辖市人民政府确定的部门。据此，《郑州市人民政府关于建立全市中小企业信用担保体系的意见》规定，明确了担保业的行政许可(备案)由中小企业局批准。　　2.资金借贷（资金拆借）是什么性质的业务？是否属于银行金融业务？　　回答是肯定的。《金融机构管理规定》（银发〔1994〕198号）第四条“金融业务是指存款、贷款、结算、保险、信托、金融租赁、票据贴现、融资担保、外汇买卖、金融期货、有价证券代理发行和交易，以及经中国人民银行认定的其他金融业务。”这是最直接的对金融业务的法律界定。　　3.从事金融业务是否需要前置审批？应由哪个部门审批？　　今年上半年，河南省财政厅等五家单位联合发布了《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》，规定在河南省行政区域内设立的小额贷款公司为不吸收公众存款、可经营小额贷款业务、经工商登记注册取得营业执照的有限责任公司或股份有限公司，由河南省中小企业服务局负责对设立、变更和终止等事项进行核准。据此，从事金融业务都是需要前置审批的。　　4.企业间的直接借贷是否合法？　　总体上看，目前国家政策、法律、法规对民间资本采取放的态度，即允许公民个人与个人、个人与企业、个人与其它组织的借贷业务，并对不超过银行基准利率的4倍利息予以保护。但对企业与企业之间的借贷行为，由于借贷本身属金融业务，对社会经济冲击较大，容易引发系统风险，所以国家对此仍没有放开。　　5.工商行政管理部门在监管中，对直接从事资金借贷行为是否可以实施行政处罚？　　由于企业间未经批准的直接借贷行为，是以获取利息为目的的经营行为，是超出核准登记的经营范围从事的经营活动，因此，应该依《无照经营查处取缔办法》进行查处。工商行政管理部门的查处是依职权对超出核准登记的经营范围从事经营活动行为的处罚，这不同于银监部门对借贷行为的处罚。　　（二）抽逃出资行为　　为加强担保企业的抗风险能力，建立诚信的担保环境，担保主管部门对从事担保业的企业设置了比一般企业较高的市场准入门槛，最低注册资本金从数百万元提高到数千万元。但担保企业为了显示其担保实力、得到更多的银行授信，进而便于承揽更多的业务，往往把注册资金进一步加大，而本身又没有这一实力，往往出现虚假出资或抽逃出资的情况。表现为直接抽逃或以股东借款的方式抽逃。在对郑州市一些担保公司的调查中，我们发现新增公司和新增注册资本金的公司，往往存在这种情况。　　（三）名为投资实为借贷行为　　投资指货币转化为资本的过程。投资可分为股权投资和债权投资。一些投资担保公司，为了规避法律、法规，逃避工商行政管理部门对其抽逃出资行为的查处，采取在注册资本金进入基本帐户后，几日内或几个月内就以投资的形式转往其他企业，并与之签订《投资协议》，约定投资项目、投资方式、金额、期限、用途、投资利润及收回方式，权利义务和违约责任。　　（四）擅自增设分支机构行为和挂靠　　有的担保公司未经登记机关核准，设立异地分支机构，或者为没有营业执照的个人提供条件，允许以公司或公司分支机构的名义经营并收取管理费。其实这种行为也已经违反了《无照经营查处取缔办法》第十五条：“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；……。”　　（五）虚假宣传行为　　几乎每天都有担保公司在本地一些生活类报纸上高密度、高频率地发布帮助“贷款”、提供“贷款咨询”、开办“民间借贷业务”、高收益“代客理财”等内容的广告，也常以名片的方式与“代开发票”、“讨债”的公司广告一起出现在街头巷尾，或者不时出现在手机短信里。这里面就有专门为虚假出资者提供资金、代办注册手续者参与，并从中收取费用。　　总之，工商行政管理部门应该在监管职能范围内，对涉嫌违法的担保行为进行查处，规范担保企业行为，让担保企业更好地为中小企业服务，营造公平、稳定、安全的担保市场环境，缓解中小企业贷款担保难问题，促进“三农”、中小企业和县域经济健康快速发展。　　作者简介：　　焦志伟，男，经济师，中州大学继续教育学院党总支书记，华中科技大学经济学硕士