流质契约浅议
菏泽市牡丹区农村信用合作联社 时和闯
在银行信贷业务中，抵、质押担保借款业务由于其操作简便、易于处置、风险较低的特点，日益受到银行的推崇，在传统信贷业务中所占比重越来越大，同时在实务操作中也不可避免的遇到一些法律方面的疑难问题，比如流质契约等。本文拟从流质契约法律界定及实务操作出发，浅议对此的理解，希望能对金融从业人员提供些许的帮助。
一、流质契约的概念
流质契约又称为“绝押合同”、“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”，是指抵质押人与抵质押权人在抵质押权设立时至债务履行期届满前，抵质押权人和抵质押人约定在主债权清偿期届满债权人未受清偿时，抵质押人将其抵质押财产的所有权移转为抵质押权人的约款。
二、流质契约的法律地位
我国现行法律对流质契约采取禁止主义，《担保法》以及《物权法》对此做出了明确规定。
《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”，第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”；《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人 1
所有。”，第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
以上关于流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。准确理解上述规定的含义，对于我们正确处理抵质押合同当事人的相互关系，实现当事人利益的平衡，保护市场交易秩序都具有重要意义。
我国法律之所以禁止流质契约，主要基于以下原因：
1、为了体现民法的公平、等价有偿的原则。
在很多情况下，债务人为经济上困难所迫，会自己提供或请求第三人提供高价值的抵质押财产担保价值较小的债权，而债权人可能趁人之危，迫使抵质押人订立流质契约，从中牟利，损害债务人或第三人之权益；从另一个角度讲，设若抵质押权设立后，抵质押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此禁止流质契约，是为了更好的体现民法公平、等价有偿的原则。
2、抵质押权本质属性要求。
抵质押权是一种变价受偿权，以取得物的交换价值为目的，只有在债务履行期限届满，债权未受清偿时，才能以抵质押财产折价或以其变价款优先受偿。在抵质押财产折价或变价清偿债务时，要经过清算程序，对抵质押财产价值进行评估，以抵质押财产折价或变价款对债务进行清偿。对于超出债务数额的部分变价款，仍归抵质押人所有，对不足清偿的部分由债务人继续履行。而根据流质契约条款，抵质押 2
权人与抵质押人不经任何程序，即由抵质押权人取得抵质押财产的所有权，这与担保权的价值权性相悖，担保财产未经折价或变价，就预先约定担保财产移转于担保权人所有，与担保权的变价受偿性不符。违背了抵质押权的价值属性。
三、流质契约在实践中的认定标准及合同效力
实践中，是否属于流质契约应以抵质押财产抵质押权实现的时间以及抵质押财产的处置方式有关。
以抵押为例（以下均以抵押为例），《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”，第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
根据以上法律规定，凡是在担保物权实现条件成就后达成的实现抵押权的条款或协议以及依法经过担保财产清算程序的，均不属流质契约范畴。反之则为流质契约。也就是说条款或协议的签订在时间上必须是债务人在债务履行期届满未履行其债务且债权人债权未受清偿之后；在方式上必须是依法采取私力救济或公力救济方式。二者同为要件，缺一不可。
抵押权实现时可以采取私力救济和公力救济两种方式。
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私力救济即指债务人在债务履行期届满时未履行其债务且债权人债权未受清偿的，由抵押权人与抵押人协议决定抵押权实现的情形。须注意的是，一是抵押权人与抵押人需签订取得抵押财产的合同，二是当事人须在被担保债权已届清偿期后，才能经协商签订取得抵押财产的协议，如在债务清偿期届满前签订，则属于流质契约。
公力救济即指债务人在债务履行期届满时未履行其债务且债权人债权未受清偿，并且抵押权人与抵押人不能就抵押权的实现达成协议的，由人民法院通过对抵押权登记等证据的审查来裁判实现抵押权的情形，即由法院决定拍卖或者是变卖抵押财产。
实践中，当事人也可能在担保合同中约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，以担保财产充抵担保债务。此约定属于当事人对担保物权实现方式的约定，本身应当是有效的，但其与流质契约如何区分？关键是看合同是否排除了担保物权实现时对债权债务以及担保财产的清算程序。如果债务人和担保物权人在合同中约定对担保物权的实现采用担保财产充抵的同时，有约定排除清算程序的，则构成流质契约；反之，应当属于担保物权实现方式的约定。
当然，若当事人在签订抵押合同时即约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产的，这种约定不是通过私力转移抵押财产的所有权或归属权，不属于流质契约。
流质契约无效，并不意味着整个担保合同无效。根据法律规定，如果该内容的无效不影响担保合同其他内容的效力，担保合同其他部 4
分内容仍是有效的。
《担保法司法解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”，《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”。根据上述规定，如果该流质契约的内容无效并不影响抵押合同其他内容的效力，抵押合同其他部分内容仍是有效的。所以，流质条款的无效并不直接导致担保合同的无效，否则，不利于正常的交易秩序和信用秩序的形成。违反公序良俗无效，系指流质约定无效而言，而非担保全部无效，原债权债务及担保合同不因流质约定的无效而无效。
2014年4月25日
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