内容摘要：电子广告邮件，通常被人们称为“垃圾邮件”，它作为一种新兴的广告营销方式，自产生以来就引发了一系列的问题。本文通过详细分析电子广告邮件的产生和起源、构成以及所引发的社会问题，准确把握其法律性质，并结合国内外立法实践，提出解决这一问题的法律技术层面上的办法。
关键词：电子广告邮件 法律性质 立法现状 对策
电子广告邮件起源于美国，随后波及全世界。它的滋生和发展，给网民带来诸多的不便，侵犯到用户的隐私权、通信自由权等权利。在我国，由于立法上的空白以及技术手段的滞后，反“垃圾邮件”方对这一痼疾尚无相应的法律手段予以规制。2006年2月，我国信息产业部宣布了《互联网电子邮件服务管理办法》于3月30日起施行，至此对于垃圾邮件界定问题给予了明确界定。笔者认为，对电子广告邮件的规范和管理，并不能单靠立法或技术手段，而应当是几种措施的综合，特别是要将网络广告纳入到法制化的轨道上来。
电子广告邮件的起源与发展
电子广告邮件，通常被人们称为“垃圾邮件”，在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（Unsolicited Commercial Email)，它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。
1994年10月，美国《热线杂志》（Hotwired）推出了包括AT&T在内的14则广告主的图象和信息，宣告了网络广告的诞生。1997年9月，搜狐主页上出现了国内第一个网络广告。作为网络广告的一部分，电子广告邮件利用成本低、利润高、隐蔽性强的特点，快速发展起来。
在我国，对电子广告邮件并没有一个明确且统一的定义。根据2003年2月颁布实施的《中国互连网协会反垃圾邮件规范》中第3条规定，电子广告邮件包括：收件人事先没有提出要求或者同意接收的广告、电子刊物、各种形式的宣传品等宣传性的电子邮件；收件人无法拒绝的电子邮件；隐藏发件人身份、地址、标题等信息的电子邮件；含有虚假的信息源、发件人、路由等信息的电子邮件。这是目前我国对电子广告邮件作出的概括性规定，但电子广告邮件确切的内涵和外延仍需进一步确定。
电子广告邮件是一种新兴的广告营销方式，在其发展过程中，引发了许多的问题：首先，电子广告邮件不但占用了用户的邮箱空间、阻碍了正常邮件的进入，也造成整个网络资源的紧张，对网络的发展和电子邮路的畅通带来负面影响。其次，电子广告邮件的侵犯性使网民对网络的信任度降入低谷，从某种程度上来说，扼杀了网络经济。同时，大量垃圾邮件的狂轰滥炸造成用户电子邮箱崩溃无法使用，邮箱中真正有价值的内容易丢失。对于按时计费上网的用户尤其是收费邮箱的用户而言，花费大量时间接收、阅览、删除垃圾邮件就意味着经济利益的损失。更重要的是，垃圾邮件对网民的隐私权、私人生活安宁权、通信自由权、虚拟财产权也造成某种程度的损害。最后，垃圾邮件还可能被不法分子利用散发各类虚拟广告、从事国家明令禁止的传销等违法行为，扰乱市场秩序的稳定。
电子广告邮件侵犯行为分析
传统广告往往涉及到广告主、广告经营者、广告发布者以及网络服务提供商等诸多主体，而在网上，广告主、广告经营者、广告发布者三者的界限日益模糊，从而无法用现行法律的概念来理解。对电子广告邮件来说，区分他们各自的主体身份，有利于明确其职责，追究其责任。
电子广告邮件泛滥的原因有两点：一是电子广告邮件发布者的肆意行为，二是从事网络安全等工作的服务提供商不尽职责，致使电子广告邮件顺利进入用户邮箱以致达到了无法阻挡的地步。网络经营主体的以上行为，不仅有违正常的网络服务体系，也背离了网络用户的初衷，造成对用户甚至对其他主体的侵权。
电子广告邮件发布者的侵权行为
对于电子广告邮件的发布者来说，他不仅侵犯到了用户正常的通信自由，而且有可能侵犯到企业的名称权。
侵犯公民的通信自由权 在我国，通信自由和通信秘密是一项基本人权。1982年《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”在广告邮件问题上，只有取得用户同意的发送行为才是合法的。但是，由于电子广告邮件的强迫性和不可抗拒性，在没有取得用户同意的情况下已经发送了邮件，并且事后往往得不到用户的谅解，这种行为构成了对用户通信自由权的侵害。
侵犯其他公司名称权 任何滥发邮件的人都知道会收到无数的回复邮件，所以为了继续经营下去，避免他们的服务器被这些电子邮件充斥，广告发布者往往会伪造电子邮件的返回地址。如果返回地址属于某家公司，这种做法就涉及到民法里名称权问题。不法商人滥用某公司的邮件地址传送广告，实际上触犯了该公司的名称权。根据公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、国务院《计算机信息系统安全保护条例》以及我国《刑法》第286条的规定，滥发垃圾邮件对计算机信息系统功能进行干扰造成计算机不能正常运行的，应当受到行政处罚，后果严重构成犯罪的，应当承担刑事责任。同时，利用网络转发色情淫秽图片或文字、转发未经证实的消息也可能构成犯罪。虽然转发色情淫秽图片或文字的目的不是营利，但也构成传播淫秽书刊、影片、音像、图片的事实，进而可能触犯刑法的规定。
电子广告邮件服务提供商的侵权行为
对于电子广告邮件服务提供商来说，作为网络服务者，应当为用户提供安全保密的网络环境，但实际上他们不仅未尽义务，反而造成了对用户的侵权。
侵犯用户的隐私权 传统意义上的隐私权作为一项基本人格权利，是指“公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”网络资源的个人隐私权主要指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息交流受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图象，以及毁损的意见等。”
垃圾邮件的大量涌现，主要是因为：首先，寄发垃圾邮件的网络广告商任意在网络上搜集众多电子邮箱地址。其次，提供电子邮箱服务的网站向网络广告商大量转卖其掌握的会员资料，包括用户的电子邮箱地址，广告商采取这种方式，在短时间内，就能寄发大量垃圾邮件。提供电子邮箱服务的网站为了商业利益，在未经用户允许的情况下，对用户的个人资料进行搜集、整理并应用于以营利为目的的经营活动中，侵犯了消费者对其个人隐私所享有的隐瞒、支配、维护以及利用权，侵犯了用户网络空间的个人隐私权。
违反合同的附随义务 电子邮件服务商在为用户提供服务之前一般都会要求用户全盘接受其提供的格式合同条款，若不接受则不能使用免费的邮件服务。基于电子邮件的传输涉及复杂的技术因素，在运转中出现故障是不可避免的，要求服务商负担过重的责任对网络产业的发展不利，因此服务商在格式合同中列举一些免责条款是合理的。但在合同中，网络服务商往往利用其优势地位加入一些不公平的条款，并在纠纷发生时作为免责依据，实践中多数服务商在其提供的格式合同中声明解释权属于网络，这就明显属于滥用优势地位加重用户义务并排除其主要权利，有违合同的公平原则。同时，网络服务商擅自将用户的邮件地址透露给网络广告商，违反了合同的附随义务。
以上主要分析的是电子广告邮件发布者和服务提供商应承担的责任，由于电子广告邮件宣传的是广告主的产品或服务，其间广告经营者也起到了不可忽视的作用，所以他们也有着不可推卸的责任。针对以上的侵权行为，国内外均采取了相应的法律措施。
国内外有关电子广告邮件的立法现状
我国立法现状
如前所述，网络广告这种广告形式在我国出现较晚， 1994年10月27日通过，到1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》并没有对此作出相应的规定，于是出现了在规范网络广告上的立法空白。2000年5月15日，北京市工商行政管理局发布了《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》，这是国内第一部对垃圾邮件进行规范的法规。随后，上海、广州、浙江等省市相继出台了关于规范网络广告包括电子广告邮件的法规。另外，2000年6月，中国电信也发布了《中国电信对垃圾邮件处理暂行办法》，以行业规则的形式对垃圾邮件发行行为进行了约束。虽然这些法律、法规、行业规则都对电子广告邮件作了一些规定，但因其内容笼统、不统一、针对性不强、可操作性差，加之电子广告邮件引起的是全国甚至全球性的问题。因此，我国目前借鉴其他国家和地区的立法经验，制定出一部完整而统一的电子广告邮件法，是现实的需要。
其他国家或地区立法现状
美国 美国是互联网的发源地，垃圾邮件的“灾情”最为严重。从1997年内华达州率先通过禁止垃圾邮件的立法以来，其他各州也陆续颁布了法律法规用以约束发送电子广告邮件的行为，虽然有一定成效，但效果并不明显。2003年，美国颁布了《反垃圾邮件法》（CAN-SPAM），该法2004年1月1日起施行，但效果令人失望，垃圾邮件占全部邮件的比例反而上升。该法的失败关键在于对垃圾邮件的定义完全错误：“给接受者提供退出选择的邮件列表不是垃圾邮件”，即我可以一直给你发垃圾邮件，除非你按照我的指示申明退出我的邮件列表。显然这种定义是错误的，相应地制定出来的法律也就起不到规范作用了。
欧盟国家 在欧盟国家，《电子商务指令》、《远程合同指令》及其他有关保护个人数据和隐私权的指令构成了完整的法律体系，规定任何商业广告邮件必须符合透明原则，让收件人有选择的自由，并不应导致接收者额外通讯费用的支出。英国1998年通过的《资料保护法》中规定，广告邮件发送人必须提供收信人拒绝再收到广告电子邮件的功能。截至2002年，欧洲通过关于垃圾邮件法律的国家已达到16个，其中有6个国家明文禁止发送未经对方同意的商业广告邮件，尤其是对职业发送垃圾邮件的机构或个人进行严厉制裁，效果比较显著。
中国台湾地区 2000年10月我国台湾《电子广告邮件管理条例草案》对垃圾邮件进行了较为详细的规制，规定发送电子广告信件一方，必须在信件开头注明发件人的详细资料；发送行为必须事先获得收件人的同意，除非双方已有往来；信件内必须有收件人选择不再接收发件人的电子邮件方式，若收信人选择从名单中移除，收件人不得再以任何方式对该收件人发送。同时，这一草案还禁止制造、贩卖、散发、使用被设计来变造电子邮件发信记录的电脑程序。
从电子广告邮件引发的问题可以看出，随着信息时代的到来，随着人们对网络这种高科技技术设备的依赖，人们的私人空间却遭到侵害，正常的生活、工作秩序被打乱，也给社会的稳定带来了不利因素。对这一复杂的问题，笔者认为，需要有效的措施来加以规范。针对这一问题，许多专家学者也提出了各自的观点和看法，无论是在理论上还是在实践中，都有了一定的经验，制定出我国的《反垃圾邮件法》是切实可行的。
解决电子广告邮件问题的对策
电子广告邮件是一个前沿问题，它涉及到计算机、电子商务、网络广告学、法学等多学科的相关知识，如何解决这一问题，可谓众说纷纭，有的强调技术，有的强调立法。笔者认为，解决这一问题，需要从技术、行业自律、以及立法等方面来研究。
技术上层面可采取黑名单和过滤手段
所谓黑名单，一般是指互连网上的志愿组织和个人提供的有发送垃圾邮件记录的IP地址数据库，上了黑名单的IP地址或IP地址段就无法和邮件服务提供者的用户通信，从而有效地防范了垃圾邮件。另外，人们可以运用一些办法过滤掉垃圾邮件，比如在网页上放一个白底白字的邮箱地址，这样的地址被垃圾邮件发送者的程序收集到，如果向这个地址发信，那就是垃圾邮件，这样的过滤方式就是行为过滤；内容过滤就是根据垃圾邮件中常用的词汇和字符将邮件过滤，但这种方式容易将正常的邮件剔除。事实证明，网络服务提供商采取这两种方式来抵制电子广告邮件是行之有效的方法。
法律层面可借鉴中外立法经验
应制定个人隐私权保护方面的法律 虽然有学者曾主张学习美国的经验，对隐私权提供较高水平的保护，建立相对统一和完善的隐私权法律保护体系。但是一直以来，隐私权不是归于名誉权之列就是单列出来，而没有相应的法律予以保护。由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题集中于网络空间个人隐私权的法律保护，因此我国应从法律上明确将隐私权作为一项独立的民事权利，再进一步制定我国的《隐私权法》，从而对传统意义上的或网络环境中的个人隐私权都加强法律保护。
应制定完善的ISP责任制度 基于美国立法上的教训，立法者应将电子广告邮件的内涵和外延界定在一个较为科学合理的范畴之内，比照欧盟等国家和中国台湾地区的成功经验，制定一部较完善的《反垃圾邮件法》和相应的责任制度，即ISP责任制度和对垃圾邮件的发送者设定惩罚性赔偿制度。ISP（网络服务提供商Internet Service Provider）是网络世界的缔造者和秩序的维护者，通过对其设定一定的管制制度义务是必要的，这是一种从源头上解决问题的方法。ISP明知或者有意避免知悉寄信人正在传输或准备传输，而仍提供实质上的协助，应承担连带责任。大多垃圾邮件发送者看中电子邮件这种费用极低的广告营销方式，是为了更多的赢利，因此对其设定惩罚性的经济赔偿制度合乎情理。
实践层面应采取相应的预防措施 为了预防垃圾邮件，用户应当养成良好的上网习惯，不要响应来路不明的电子邮件，不要把邮件地址在互连网上随意登记，不要把邮件地址告诉不信任的人等。网民可正确设置邮件过滤功能这道防火墙以有效防止垃圾邮件，如果遇到使用虚假地址或者匿名的垃圾邮件，最好安装专业的清理软件。
总之，电子广告邮件引发的是跨区域、全球性问题，单凭某一国家或地区的法律并不能从根本上解决。因此技术手段的改进、相关法律法规的完善以及国际性的合作显得尤为重要。我国在加强立法的同时，应不断促进科技进步，加大宣传力度，搞好国际合作，为解决这一问题作出最大的努力。
参考文献：
1.孙昌军等著.网络安全法.湖南大学出版社，2002
2.高富平等编著.电子商务法.北京大学出版社，2002
3.张平主编.网络法律评论（第1卷）.法律出版社，2001