论非法证据排除规则
姓名：杨雷振 专业：法律硕士 学号：[1**********]4 摘 要:刑事诉讼活动目的是打击犯罪，维护社会稳定。诉讼胜负的关键，往往在于证据，证据对于刑事诉讼活动十分重要。非法证据排除规则主要是指对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的规则的统称。非法证据排除规则对于纠正违法行为，防止刑讯逼供的发生，减少冤假错案，规范执法机关的执法行为，保护诉讼参与人的权力具有至关重要的作用。本文首先对非法证据排除规则的含义进行阐述，然后介绍了非法证据的分类以及可采性问题，最后分析新刑事诉讼法修正案的五十四条的规定。
关键词:非法证据排除规则，刑讯逼供，非法证据
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，对我国现行《刑事诉讼法》作了重大修改，并在立法层面上首次确立了非法证据排除规则，成为了人权保障的具体制度。
一、非法证据排除规则的含义
（一）非法证据排除规则。
非法证据排除规则主要是指对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的规则的统称。 简单的来讲就是对于侦查人员收集到的证据，哪些能够采信，哪些不能采信作为定罪依据，予以排除。证据本身其实没有非法合法之分，非法证据主要是由于侦查人员在执行取证之时，取证行为不当，主要有两类不当的取证方式。第一类取证行为侵害了相对人的宪法规定的权利是一种实质性违法行为，例如我国宪法规定的公民的隐私权、身体健康权等。第二类取证方式，在取证之时，违反了法定的程
序，如在执行扣押之时，没有给被扣押人扣押清单，这种行为本身并未侵害了公民规定的宪法权利，但是违法了刑事诉讼法的规定，是程序违法。非法证据排除规则对于程序违法一般不会排除，因为首先程序违法对于相对人造成的损害程度与实质违法相比，程度较低。并且程序违法可以通过事后的措施进行补救，例如上面的例子中，执法机关可以补发扣押清单，这样就可以进行程序的补正。其次出于对破案成本，破案难度的考虑，对于程序性违法取的证据不会进行排除。除此之外，在当今重视人权的环境下，出于人权保障的考虑对侵害人权获得的非法证据应当适用非法证据排除规则，对于取证行为程序合法但是并未严重侵害到犯罪嫌疑人、被害人的人权可以不必排除。
（二）适用非法证据排除规则的证据主要有以下几种。
1.非法取证手段获得的言词证据。非法言词证据是执法机关通过刑讯逼供，威胁，引诱等非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言以及被害人陈述。 在实际案例中，由于把破案率作为政绩考核的一种方式往往会使得少数侦查人员为了破案而采取刑讯逼供、威胁、欺骗、等非法手段获得被告人供述，证人证言。例如因被认定“杀害”同村人赵振棠而入狱11年的河南商丘村民赵作海，在缺乏证据，以及存在疑点的情况下就被定罪了。为何赵作海会被定罪，因为刑讯逼供！公安机关多次的刑讯逼供使得赵作海做了有罪的口供法院就根据非法的口供来定罪。刑讯逼供获得的言词证据，往往带有虚假成分，甚至是屈打成招，采纳刑讯获得的言词证据往往引发冤假错案，降低了公民对于司法公正、公平的信心。近几年冤假错案频发，究其原因大多是破案机关急功近利，刑讯逼供。刑讯逼供已经成为我国司法进步道路上的一个绊脚石，适用非法证据排除规则是打击刑讯逼
供、排除非法获得的供述、使得破案机关不能从刑讯逼供行为中获得“成果”，从而在根源上减少，遏制刑讯逼供的行为。
2.非法搜查、扣押获得的实物证据。非法搜查、扣押获得的实物证据是指执法机关通过非法的手段入侵犯罪嫌疑人、被告人的住宅进行取证行为从而获得的实物证据。 非法搜查、扣押的实物证据在一方面具有取证行为的违法性，非法侵入公民的住所，进行取证的行为严重的危害了公民的财产权和隐私权等宪法性的权利，也有驳于著名的法律格言“风能进雨能进国王不能进”。在保护人权的角度上对于这类的行为所收集到的实物证据应该进行排除。但是另一方面由于非法搜查、扣押的实物证据具有客观性，不同于刑讯逼供下违背当事人意愿产生的言词证据，实物证据往往难以伪造，具有真实性。若是一贯的排除实物证据，往往不利于案件的侦破，不利于打击犯罪和维护稳定的社会环境。
3.在是否应该划分言词证据和实物证据的问题上。有的学者认为不应该在非法证据排除规则中作言词证据和实物证据的区分。对非法证据予以排除的统一标准可以根据非法取证的性质和程度是否达到了损害人权的程度。不论是实物证据还是言词证据，凡是取证行为侵犯了宪法性的人权就应该予以排除。 有些学者认为需要区分言词证据和实物证据，主要是从实践考虑，由于我国宪法体系还不够科学，对公民的权利比如平等权、自由权、人身权等都较含糊，实际中如何判断是否侵害了宪法中规定的权利，以及侵害了哪种权利，很容易引发争论，效果难以实现。因此有必要区分言词证据和实物证据，确立不同的标准。 后者观点更符合我国实际情况，首先在我国的立法层面上，还是区分非法实物证据和非法言词证据的。在2012年通过的刑事诉讼法修正案中依旧规定了非法实物证据和非法言词证据。其次，以是否侵犯人权来排除非法证据是基于保障人权，规范公权力行为的角
度是正确的判断标准，但是不利于司法实践。我们目前宪法对于人权的规定模糊不具体，有些权利并未规定，有些权利规定的模糊笼统难以判断执行。加上司法人员业务素质参差不齐难以统一判断，不利于保障司法的公正，公平。因此目前区分言词证据和实物证据还是很有必要的 。
二、非法证据排除规则的作用及其意义
（一）有利于保障人权、维护诉讼参与人的权利。
当今社会、人权保障理论已成为世界各国的共识，世界各国通过制定公约等方式来确立保障人权的原则。世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第十条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效。”1984年联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的第15条中规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确定系以酷刑引得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。” 我国已已经加入该公约。因此我们不难发现，目前非法证据排除规则在国际社会上已经得到世界各国的普遍认可，能够有效的减少，消除刑讯逼供的现象，保障诉讼参与人的身体健康权不受侵害，有利于实现司法正义，促进民主、自由的发展。
（二）规范执法机关的执法行为，促进执法人员素质的提高。 由于非法证据排除规则，对于执法机关刑讯逼供的获得的即非法供述、证人证言的排除，使得执法机关无法获得其非法行为的“成果。”因此能够遏制执法机关的刑讯逼供行为，使得执法机关更加注重自身的执法行为，规范自身的执法行为获得没有瑕疵的证据。同时由于非法证据排除规则会导致即使刑讯逼供，证据
也无法被采信，执法人员会放弃这种破案的方式，通过加强自身取证能力、侦查能力等正常的途径来获取证据，破获案件。
（三）有利于减少刑讯逼供、冤假错案的产生。
由于我国自古以来轻程序重实体，重刑轻民，不重视对私权利的保护的观念以及目前我国对公权力的监督和限制不够，导致公权力往往得不到限制，不走合法程序，肆意伤害私权利。在公权力与私权利的对抗之中，私权利是处于弱势地位的，因此往往会引发刑讯逼供，导致冤家错案的产生。非法证据排除规则的确立能够有效的遏制刑讯逼供的产生，能够有效的保证言词证据的真实性，从而达到司法公正，公平的目的，防止和减少冤家错案的发生。
三、非法证据的可采性
非法证据的可采性，指哪些非法证据能够被执法机关所采用，并且作为其定罪的依据。关于非法证据的可采性不能一概而论，应该区分非法言词证据、非法实物证据、以及毒树之果。从三个方面进行分析，才能正确的定罪量刑。
（一）非法言词证据。
非法言词证据是执法机关通过刑讯逼供，威胁，引诱等非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言以及被害人陈述。非法言词证据要予以排除主要是源于不得强迫自证其罪。之所以要排除非法言词证据只要是违背了自愿性的原则，是在当事人意思不自由的情况下做出的，不能反映真实的的案件事实，不具备证据的客观性。应此对此非法言词证据应该予以排除。在立法依据上有2012年通过的刑诉法第五十四条规定第一款。 并且从此条法律规定中我国的的非法言词证据主要有犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人供述四种。违法的取证方式有刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法，仅仅只列举了三中非法方法，并且没有
了，欺骗和引诱这两种非法方法获得的手段。可见刑诉法第五十四条对于非法言词证据还是有些欠缺。
（二）非法实物证据。
非法搜查、扣押获得的实物证据是指执法机关通过非法的手段入侵犯罪嫌疑人、被告人的住宅进行取证行为从而获得的实物证据。非法实物证据不同于非法言词证据，非法言词证据是在刑讯逼供等非法方法下，违背了犯罪嫌疑人、被告人的意思自由的情况下做出的供述。大部分都是虚假的，不能反映真实的案件情况。但是非法实物证据，往往是真实的，能够反映案件的真实客观情况，他存在的瑕疵是执法人员取证方法违法，侵害了当事人的住宅权和财产所有权。世界各国对于非法实物证据的采信各不相同。美国作为非法证据排除规则的发源地，非常重视私权利，认为住宅“风能进，雨能进，国王不能进。”对于非法搜查、扣押获得的实物证据采用的是彻底的排除主义。主要是基于保障人权的考虑。同为英美法系的英国则采用个案裁量主义，侦查人员搜查扣押的证据若是跟案件事实有关，能够证明案件的真实情况原则上是不予以排除的，而是交由法官进行自由裁量。然后对于进行违法取证的侦查人员则由被侵害人提起诉讼。世界上大多数国家都采用个案的裁量主义，交由法官进行裁量。我国2012年刑事诉讼法修正案第五十四条第二款规定了，我国对于非法实物证据的排除是采用相对排除主义，能够对非法搜查、扣押获得的证明案件事实的实物证据做出合理解释，或者进行补正则不予以排除，否则予以进行排除。我国相对排除的做法，适合我国的基本国情。由于目前我国侦查技术水平落后，执法人员素质不高，采信实物证据有助于查明案件真实情况。
（三）毒树之果。
所谓的毒树之果是指，执法人员通过非法取证手段获得的证据线索，再以合法的方式找到的证据。 其中非法手段获得的证据就是毒树，通过毒树再寻到的证据就是毒树的果实。 在国际上，对于毒树之果是否采信的问题，大多数国家都是采用砍树食果的方式，即不采信非法手段获得的证据，采用其衍生证据。一般不会轻易的否认衍生证据。而美国则同样是出于保障人权的考虑，对于毒树之果采用砍树也不食其果的做法。主要理由是，倘若食用毒树的果实，那么是在告诉执法人员允许非法的取证获得，因为即便非法取证获得的证据不能用，用此证据产生的衍生证据还是能够被采纳。但是这种砍树也不食果的做法，往往使得能够反映案件真实情况的，唯一的证据也被否认，导致难以查明案件的真实情况，无法有效的打击犯罪。因此针对这种情况，美国规定了几种例外情形：1.必然发现例外。即这项证据即便不是由侦查机关的非法证据发现，也会由之后的正常侦查行为所发现。2.独立来源的例外。即此时此刻，衍生证据已经不是非法取证行为衍生出来的产物，而是由自己的独立来源了，那则不会否认。3.稀释原则。在第一次违法取证行为和第二次合法取证行为之间，有其他的因素介入，导致稀释了违法性。那么衍生证据可以被采纳。12在我国的立法层面上，目前还并未确立毒树之果的理论，也没有规定对于毒树之果该如何处理。
四、非法证据的排除程度
非法证据应该进行排除，那么是否就是要进行彻底排除，不做任何的用处？非法证据虽然不能作为司法机关定罪的依据，但是仍旧可以作为司法机关量刑的依据。因此其排除程度不是完全排除。
非法证据不能作为定罪的依据，但是可以作为量刑的考虑因素之一。在我国的司法实践中，往往法官都会问犯罪嫌疑人之前有
没犯罪记录。原因就是会将之前有没犯罪作为，量刑的一个考虑因素。如同前科一样非法证据同样可以作为法官在量刑的考虑因素。例如在案件中收集到的非法实物证据，虽在定罪程序被排除了，但是能够在量刑程序中启用，证明被告人，犯罪嫌疑人的相应情况。但是由于我们的审判模式是一元制的，即定罪和量刑都是由一个法官进行。对于证据的审查和定罪都由一个法官进行，往往非法证据虽被法官排除了但是已经被裁判者知晓，在潜意思里影响定罪。同样的定罪的法官在量刑阶段，往往一刀切不考虑非法证据对于量刑的效力，混淆定罪和量刑。
在美国由于制度发达能够避免裁判者见到非法证据，在我国目前还未有完善的庭前证据审查制度，对于非法证据在量刑方面的作用往往忽视。
五、2012刑事诉讼法修正案第五十四条第一款
2012年通过的刑事诉讼法修正案是基于人权保障理论和民主、理性对刑事诉讼法进行的一次修改，贯彻了打击犯罪和保护人权的理念。在此主要对刑诉法第五十四条第一款规定进行一些浅显的分析。
认为第五十四条第一款的规定有两点进步之处。首先明确了言词证据的种类主要有犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述和证人证言。其次对于证据的排除原则作了规定。对于非法方法收集的言词证据采用绝对排除。对于非法方法收集的物证采用相对的排除规则，即可以进行补正和作出合理解释的，对该证据应当进行采用。这样的规定符合我国的实际情况，在当前我国刑事侦查技术不够发达，刑讯逼供的现象时有发生的背景情况下，对非法实物证据采用绝对排除是不利的。非法实物证据的真实性较高，有些案件中证据往往具有唯一性，排除掉了非法实物证据，难以查明案件真实情况，不利于打击犯罪和保障人权。相对于非法实
物证据，由于非法言词证据多半是刑讯逼供的产物，犯罪嫌疑人、被告人在作陈述时带有被迫性和意识不自由性，对于这类证据若是采用相对排除规则，容易引发错案，同时也在暗示刑侦机关可以采用刑讯逼供来获取言词证据。因此对于非法言词证据采用绝对排除，对于非法实物证据采用相对排除是符合实际的。
同时第五十四条第一款尚且存在两点不足。第一，此次修改的第五十四条对于非法取证方法只做了几项列举，采用刑讯逼供等非法方法，采用暴力、威胁等非法方法。其中“等”字也未区别是刑讯逼供方法内的，还是之外的方法。并且同1996通过的《刑事诉讼法》修正案中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段收集证据。”相比，删除了引诱，欺骗这两种取证方式。对此主要是基于在实践中难以区分正常的刑侦手段和引诱、欺骗。故删除了这两种取证方式。但是这次改动容易给侦查机关一种暗示，认为欺骗和引诱的方法是合法的，可以广泛使用的。第二，第五十四条规定了非法言词证据和非法实物证据的排除方法，但是并未规定对于毒树之果该如何处理。在我们的实务中毒树之果时有出现，目前的法律法规以及司法解释都未明确对于毒树之果该如何处理。因此在立法层面上规定毒树之果，统一司法实践处理情况，保证司法公正公平具有十分重大的意义。
因此建议几下几点，首先对于何为非法取证方法，即非法取证的方式。新的刑诉法修正案列举的内容太少，又过于模糊，在司法实践中可能出现新的手段，方法导致难以统一判断。对此我们可以参考外国的刑事诉讼法的列举方式，不列举具体的非法取证方法，而列举会对犯罪嫌疑人、被告人造成何种性质的损害。如：有损犯罪嫌疑人、被告人的身体健康权的取证行为；有损犯罪嫌疑人、被告人意思自由，精神正常的取证行为。可以参考《德国
刑事诉讼法》第136条的规定15。 其次在毒树之果的问题上，应该按照大多数国家的做法，砍树取果。毒树之果的一概排除的确是最大化的保障人权的体现，但是十分不利于案件的侦破，不利于打击犯罪。由于我国刑事侦查技术手段还不成熟，不论是刑事秘密侦查手段还是反侦查行为技术等刑事侦查手段都落后于发达国家，难以应对日益出现的高科技犯罪，智能化犯罪。对于因非法取的证据衍生的证据，若是真实的物证予以排除，容易对我国的刑事侦查造成极大的阻碍，不利于侦破案件与刑事犯罪作斗争。并且美国在毒树之果上，砍树弃果的做法也在80年代导致犯罪率上升，几十年的实践经验也使得美国不得已规定了几点排除的例外。因此，在毒树之果问题上，出于实践的考虑，应当砍毒树食其果。同时对于有些学者担心，允许采用毒树之果的做法会导致默许采用非法手段收集证据的行为，对此，我国可以参考英国的做法基于查明案件事实真相，打击犯罪的目的，可以采用毒树之果。但是基于保障人权的目的我们应当对采用非法手段收集证据的侦查人员提起公诉，予以惩罚。如此做法才能在打击犯罪和保护人权相互结合，符合我国的实际情况。
世界上的法治发达的国家，都必然拥有完善的非法证据排除规则。同时确立非法证据排除规则对于建设社会主义法治社会具有重要意义，有利于减少刑讯逼供、冤假错案，促进司法进步，实现和谐社会。我国虽然已经确立了非法证据排除规则，但是还是需要完善。借鉴世界各国经验，同时吸收国内优秀的学者的思想建议，结合我们的国情，完善非法证据排除规则才能防止，减少刑讯逼供，冤假错案。使得司法公正，公平！
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