弃权与失权
00929012 王天
1. 弃权与失权
弃权与失权都是保险法中的重要概念，它们起源于英美法中的衡平规范，目的都是保护投保人或被保险人的利益。由于它们都基于衡平法的公平原则产生，并且都是最大诚信原则对于保险人约束的体现，所以它们不可避免的具有一些相同性，但在法庭上的适用上也有一定的差异。
弃权是保险人有意识地放弃一项已知的权利。单从字面意思上理解，“弃”即放弃，可以推出两种意思，一是这种放弃是主动的，是保险人有意识的；二是保险人事前拥有这项权利，并且知晓自己的放弃的权利。所以其构成要件有以下两点：一、保险人要有抛弃权利的意思表示；二、保险人抛弃权利时应知晓权利的存在1。若无抛弃的意思表示，则投保人或被保险人无法证明保险人的弃权；若无对抛弃权利的明确的知晓，则混淆于后文的失权。弃权有两种形式，明示弃权和默示弃权。明示弃权即保险人通过法律或习惯所认可的方式明确表示弃权2，默示弃权即从保险人接受欠缴保费等行为推出保险人弃权。在实务中，默示弃权的情况较多。而弃权的法律后果一般是丧失了合同解除权或者对投保人请求的抗辩权，如我国保险法第16条第三款规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭”，这就是以默示的方法放弃了合同解除权。
失权是“由于某人先前已经做出的言行或者某些在法律上被确认为真实的事物与某人现在所主张的索赔或权利相矛盾，因此对某人现在所主张的索赔或权利加以禁止的规则”3。它的要件是：保险人对一项重要事实作了虚假陈述和行为；该陈述与行为的目的在于使投保人或被保险人信赖，或者其信赖不违保险人之原意；投保人或被保险人对此确实产生善意信赖；如果该项陈述不具有法律约束力将会给投保人或被保险人带来损害。其后果是保险人要受其所陈述事实的约束，失去了反悔的权利。保险人前后有两个矛盾的行为，由于投保人或被保险人缺乏专业知识，对保险人的在先行为产生信任，如果此信任是善意的，则无论其信任的内容如何，也无论保险人是否知晓投保人存在违约。由于产生了信赖，这种信赖将会给投保人接下来的行为产生影响，导致其继续为或者不为，例如继续缴纳保费，不去另外的保险公司寻求同一标的上的保险，不再为其财产或人身购买其他保险加以保障等等。在投保人1
2郑云瑞《保险法论》，北京大学出版社，2009年7月，页58。 同上。
3Bryan A. Garner, BlacksLaw Dictionary, Eight Edition, West Group, 2004, at 589 - 590.
针对保险人的在先行为进行调整后，如果再允许保险人反悔，则将会给投保人带来巨大的损失，即使这个在先行为对于保险人自身是不利的。所以失权的设立是为了维护投保人的信赖利益，在合同双方之间公平合理地调整损失，而不是惩罚欺诈或错误4。
信赖是失权规则所要保护的主要对象，也是体现公平的主要方面。投保人正是由于信赖保险人才使自己有遭受损失的危险，保险人必须要为此信赖负责；另一方面，投保人要善意信赖保险人，即作为一个理性投保人来判断，如果确为保险人的显然失误，则此信赖则是不合理的，此种设置也是对保险人的保护。
2. 弃权与失权的联系、区别
弃权与失权都是对于对被保险人或受益人请求的抗辩权的一种限制，主要体现在保险事故发生后。若保险人接受欠缴保费或者保险人明知投保人未如实告知的情况却仍订立保险合同的，在保险事故发生后，保险人就不得再以欠缴保费或者不实告知主张抗辩，此时即使投保人自身有过错，但因为保险人的作为使其相信其无过错，仍需保护投保人的利益。反过来说，投保人主张弃权和失权都要求其明确保险人的行为是弃权或者失权行为。若投保人无法确认保险人的行为，即无法确认自己有无过错，则不得主张保险人弃权或失权。
弃权和失权都要求保险人知晓或者外观知晓。弃权的要件之一即是保险人在抛弃权利时应知晓权利的存在，只有知晓自己行为的意义才能使弃权这个行为对投保人有意义。而失权同样要求保险人知晓，至少是外观知晓。因为投保人必须善意信赖保险人的行为或陈述，若投保人自身有过错，而投保人无法看出保险人知晓自己有过错，而由此信赖保险人做出的行为或陈述，则是恶意信赖。理性投保人必须明知保险人至少外观知晓投保人的过错，才可以对保险人做出的哪怕是虚假的意思表示产生信赖。
同时对于知晓的要求也是弃权和失权的一项区别。关于弃权不再赘述。失权上保险人的知晓对于投保人来说难以把握，保险人做出虚假的陈述或行为的出发点可能是想要投保人继续缴纳保费，可能是相信保险事故不会发生，可能是为了拉拢客源，所以即使在已知投保人有过错的情况下使合同继续有效。对于投保人来说想要了解保险人的真实意思是很困难的，而又必须以一个理性投保人的角度以排除恶意信赖，所以降低对投保人的要求，只需从保险人的行为中能够观察出保险人有放弃行使解除权或抗辩权的意思，则可以认定保险人的行为已经构成了外观知晓。
二者的理论基础也有差异。尽管弃权与禁止反言，都是限制保险人抗辩的规则，弃权是4陈欣《保险法》，北京大学出版社，2000年，页90。
保险人自动放弃权利的行为，其放弃权利的行为之所以生效，理论基础在于该行为属于自愿，即弃权行为的基础在于意思自治原则。禁止反言则不同，其理论基础在于公平原则，由于允许保险人收回允诺对被保险人显失公平，所以才有禁止反言规则的出现。正是由于理论基础的差异，导致投保人的信赖上的差别。主张弃权并不依靠投保人对保险人的信赖，因为弃权只是保险人的单方行为；而主张失权则要求投保人对于保险人的善意信赖，由于公平原则是对两方而言的，允许保险人收回允诺对被保险人显失公平，同时允许投保人的恶意信赖同样显失公平。而折中的方法就是，要求投保人对保险人的善意信赖。
3. 法条分析
《保险法》第16条第6款规定，保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
本款的意思是说，保险人在订立合同时知晓投保人未如实告知情况的前提下，仍然订立合同，则保险人不能以未如实告知为由解除合同。而发生保险事故后的承担赔偿或给付保险金则是其后果。
保险人在知道投保人未如实告知的情况下，理应要求其如实告知或者不与其订立合同，然而由于其特殊考虑决定做出订立合同的行为时，投保人能够看出保险人有放弃解除权的意思，对其产生善意信赖。而一旦如此，保险人就不能再做出相反的行为，失去了反悔的权利，从而丧失了解除权。在保险事故发生后，投保人可以主张保险人失权，保险人也无法以未如实告知为抗辩，而必须承担赔偿或给付保险金。
而弃权是保险人主动抛弃权利，可以以默示的行为做出。订立投保人未如实告知情况下的合同可以算作是默示抛弃了解除权，而在保险事故发生后，无法以此作为抗辩，必须承担赔偿或给付保险金。
由此看来，保险法第十六条第六款作为弃权制度或者失权制度似乎都符合，其法律后果也是相同的。但此款中确定“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同”，因果关系中缺的一环是“保护投保人信赖保险人订立合同的意思，出于公平的原则，视为保险人放弃解除权”。由此观之，其重点是投保人对于保险人“订立合同”的信赖，出于公平，则保险人不得反悔、解除合同，“视为放弃解除权”是失权制度的直接后果，最终后果是丧失抗辩。所以我认为，第十六条第六款中弃权是包含在失权之内的，此款应为失权制度。 55梁鹏《论英美保险法之禁止反言规则》，《环球法律评论》2008年第二期，页102。