浅析反就业性别歧视法
律规范的不足与完善
目 录
内容摘要 ................................................. 1
关键词 ................................................... 1
Abstract ................................................. 1
Key words ................................................ 1
一、当前我国就业性别歧视的现状 . ........................... 1
（一）就业性别歧视的界定 . ................................. 2
（二）进入劳动力市场方面的歧视 ............................ 4
（三）被动退出劳动力市场的歧视 ............................ 5
二、目前反就业性别歧视立法不足 . ........................... 6
（一）从立法层面上看 . ..................................... 6
（二）从执法层面上看 . ..................................... 7
（三）从制度层面上看 . ..................................... 8
三、完善就业性别歧视的立法设想 . ........................... 8
（一）制定专门的反就业性别歧视法 .......................... 8
（二）建立专门消除就业性别歧视的机构 ...................... 9
（三）建立健全女性生育社会补偿的生育保障制度 .............. 9
（四）明确用人单位歧视女性劳动者的法律责任 ............... 10
结束语 .................................................. 11
参考文献 ................................................ 11 致谢 ..................................... 错误！未定义书签。
浅析反就业性别歧视法律规范的不足与完善 内容摘要：本文对就业性别歧视的法律规范不足和如何完善做了
分析。从就业性别歧视行为的界定；就业性别歧视的现状；目前反就业性别歧视的立法不足；以及反就业性别歧视的设想等四个方面做了阐述。
关键词：就业性别歧视 妇女 劳动力 平等就业
Abstract: This paper on the employment of sex discrimination
and lack of legal norms to do an analysis of in employment defined; employment status of the Sex Discrimination; the current anti-sex discrimination legislation in employment inadequate; and anti-sex discrimination in employment, such as the idea of doing four.
Key words: Gender discrimination in employment women labor Equal Employment
一、当前我国就业性别歧视的现状
我国当前处在社会转型时期，就业性别歧视在理论研究方面，和人们
的思想意识方面，都显得很薄弱。现实中，理论研究边缘化、没有形成共识。在缺乏平等就业文化意识和法制的情况下，女性平等就业权正面临着不断被摧毁的危险境地。②
劳动力供大于求，在一个时期以来，一直是普遍情况，加之当前全球性的金融风暴，就业已经成了社会的突出矛盾，而本来就普遍存在的就业性别歧视现象，在这样的背景下，尤其突出。而且在不断的被扩大化。女性就业如同雪上加霜。这种状况，与实现社会公平、公正，构建和谐社会形成对立。
就业性别歧视越演越烈，女性就业难上加难，已经成了相当突出的社会问题。切实消除就业性别歧视，依法规范企业的自主用工权，已经到了刻不容缓的地步。 ①
（一）就业性别歧视的界定
法律面前人人平等是宪法赋予每个公民的基本权利，就业是公民赖以生存的基本途径，平等就业，是平等权利的重要部分，只有实现平等就业，才能在真正意义上达到平等。《宪法》第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第四十八条规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。《劳动法》第三条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《劳动法》第十二条、《就业促进法》第三条都规定：劳动者就业，不因„„性别„„不同而受歧视。《妇女权益保护法》第二条规定：消除对妇女一切形式的歧视。
从上述法律规定来看，男女平等就业，保护妇女的合法权益，消除性①李雄：《平等就业权的提出》，《河北法学》2008年6月第26卷第6期 ①平等就业权的正面研究仍然是被“边缘化”的，平等就业权的研究还未达成共识的时候，创设制度层面的反就业歧视法制，无疑是非常困难的。②忽视平等就业权本身及其运行规则、实现途径和救济制度等基本问题的关注，„.平等就业权应有的基础地位就会被摧毁。其导致的问题就会累积到危及社会和谐与稳定的严重程度。平等就业权，这个既具有朴素的平民清结，又关系到职场民主化、多样性和机会平等等具有社会正义和法律意义的重大课题，„.应当成为理论思考和制度设计的着力点。
②李雄：《平等就业权的提出》，《河北法学》2008年6月第26卷第6期 在缺乏平等就业文化和法制的情况下，平等就业权正面临着不断被摧毁的危险境地。
别歧视，是我国的重要立法思想之一。
要实现男女平等就业，消除就业性别歧视，应当对什么是就业性别歧视，哪些行为属于就业性别歧视，有一个明确的界定。否则，就无法消除就业性别歧视，实现男女平等就业，就是一句空话。妇女的平等就业权就不能得到保障。
国际劳工组织在1958年国际劳工大会通过的《关于就业和职业歧视公约》的规定推论，就业中的性别歧视是指基于性别的任何区别、排斥或特惠，而取消或损害就业方面的机会平等或平等待遇，但基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。联合国在1979年通过的《消除对妇女一切形式的歧视公约》认为，所谓对女性的歧视，是指“基于性别所作的任何区别、排斥或限制，其影响或其目的均足以妨碍或者否认妇女不论以婚未婚在男女平等基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。”。①
男女享有平等的就业权，除了法律明确规定的某些特殊工作，比如“矿山井下作业，森林业伐木，归楞及流放作业等”，② 不能招用女性外，其他任何对女性就业不平等的对待，都是就业性别歧视。
要讲男女平等就业，还要讲在限定范围内允许区别对待。允许对女性就业的区别对待，必须同时具备三个条件：第一，法律有明确规定不适宜①张华贵、郭艳艳：《论就业性别歧视的法律规制》，《法制与经济》2008年第4期 “国际劳工组织在1958年国际劳工大会通过的《关于就业和职业歧视公约》的规定推论，就业中的性别歧视是指基于性别的任何区别、排斥或特惠，而取消或损害就业方面的机会平等或平等待遇，但基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。联合国在1979年通过的《消除对妇女一切形式的歧视公约》认为，所谓对女性的歧视，是指“基于性别所作的任何区别、排斥或限制，其影响或其目的均足以妨碍或者否认妇女不论以婚未婚在男女平等基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由”。这是一个关于性别歧视的权威定义。 ②张华贵、郭艳艳：《论就业性别歧视的法律规制》，《法制与经济》2008年第4期 综合以上各种观点，„.就业性别歧视是指；基于性别的任何区别、排斥或特惠，而取消或损害就业方的机会平等或平等待遇，但基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不应视为歧视。„.根据女性的生理特点，明确那些工作不能找用女工。我国女职工劳动保护条例规定了某些工种或岗位不得招用女工。如矿山井下作业，森林业伐木，归楞及流放作业等等。这些规定是出于对妇女自然生理条件的考虑。在这些岗位不招用女工不构成就业性别歧视。如果没有法律的特殊规定而不招用女工，就属于性别歧视。
女性从事的行业、工种或岗位；第二，具有特殊内在要求的工作，不适宜女性；第三，因为女性的特殊原因，不能从事的工作。这三个条件中，第二和第三是客观情况，第一条是对客观情况的肯定和限制。是否具有特殊内在要求的工作，不适宜女性；是否因为女性的特殊原因不能从事该种工作，不是由用人单位自主确定，必须要有法律明确规定。①
综上，就业性别歧视，就是指：只因为性别的原因，在女性就业的全部过程中，对女性的区别、排斥或特惠，使女性在就业前和就业后，遭遇到的明显的和隐蔽的、直接的和间接的与男性不平等就业的规定和做法，法律明确规定的、具有某些特殊内在要求的工作、因为女性的特性原因，而与男性区别对待的规定和做法，不视为就业性别歧视。
（二）进入劳动力市场方面的歧视
现在进入劳动力市场的就业性别歧视，是普遍现象。
首先，进入劳动力市场的就业性别歧视具有必然性。企业的目的是追求利润最大化，这是无可厚非的，任何一个企业，都希望员工能够尽可能多的为企业创造利润。希望招用能够给企业带来更多利润的员工。在进入劳动力市场方面，男性具有明显的优势，第一，生育和家庭对企业的影响大大小于女性。第二，退休年龄大于女性，享受养老保险晚于女性。第三，体力及承受艰苦环境的能力大于女性。由于男性具有这些优势，企业为了追求利润最大化，必然首先选择男性。企业趋利的本质属性，决定了企业不可能自觉自愿的选择对自己不利的因素。在大多数行业的就业方面，就自然形成对女性的歧视。
其次，进入劳动力市场的歧视手段各种各样。用工权完全掌握在企业手里，企业处在绝对的支配地位，而被招工者处于绝对被支配地位。用不①李雄：《平等就业权的提出》，《河北法学》2008年6月第26卷第6期 用工自主权限制平等就业权法定情形的基础上，用工自主权对平等就业权的限制只能“到此为止”，„其他情形与行为都是非法的，或者是不合理的。
用，企业一句话就确定了。企业自主用工权被无限的扩大了。很多企业在招收女性方面，设置苛刻条件，采用刁难手法，或者使用隐蔽方式拒绝女性应聘者。①
再次，进入劳动力市场就业性别歧视的法律救助苍白无力。“劳动者就业，不因性别不同而受歧视。”这些原则性的法律规定，显得苍白无力，根本无法阻止进入劳动力市场的就业性别歧视。进入劳动力市场的就业性别歧视的现象普遍存在，而且相当严重。
（三）被动退出劳动力市场的歧视
在用工是买方市场的情况下，有些企业对已经招用的女性员工，在法律明确限制下，或社会舆论的压力下，不能明目张胆地以女性做为理由辞退女性员工。但是，很多企业采用变通手法排斥女性，迫使女性被动退出劳动力市场的情况比比皆是。在企业革新、转产、结构调整、企业重组等变革中，裁员下岗，大多是女性被裁，逐步削减女性员工。在安排岗位方面，有些企业特别是小型企业，把脏、累、险或夜班的岗位安排给女性做，甚至把有空气污染，有辐射或有毒害的岗位安排给女性；在工资和福利待遇上，同工不同酬，以及拖欠工资，不能享受相同岗位的福利待遇；在管理规章制度上，比如不许请假，不许结婚，或不许生育等，②否则视为严重违反企业规章制度，而解除劳动合同；保护措施上，降低或取消对女性特有的保护性措施，使女性容易遭到侵害；在晋升和提拔使用上，排斥提拔使用女性员工。林林总总的变通手法，企业可以任意使用，使处于绝对劣势的女性员工，难以招架。很多女性哑巴吃黄连，有口说不出。被迫无奈，①郭毅玲：《关于我国女性就业歧视问题的法律思考》，天水师范学院学报2008年5月第28卷第3期 有许多单位虽然表面上没有对性别作出限制，但在录用时采用各种隐蔽的方式和手段故意刁难女生，提高条件。
②郭毅玲：《关于我国女性就业歧视问题的法律思考》，天水师范学院学报2008年5月第28卷第3期 即便女生被用人单位接受，也往往受到一些苛刻的条件限制，如；“单身条款”、“禁孕条款”等歧视性条件，使女性必须在工作与结婚、怀孕之间做出选择。„.越来越多的女大学生也因此陷入尴尬和无奈的境地。
自行退出劳动力市场。或靠丈夫养活，或从事更差的工作，这类情况普遍存在，“下岗女工”成了庞大群体。使很多女性丧失了平等就业权。
二、目前反就业性别歧视立法不足
目前我国没有一部完整的反就业性别歧视的法律。男女平等就业权的法律规定，分别在宪法、劳动法、妇女权益保护法和就业促进法等诸多法律当中得到体现，这些法律规定，大都是原则性强，可操作性弱。到目前为止，法律没有对就业性别歧视行为作出明确的范围界定，也没有认定规则。难以起到遏止就业性别歧视的规范作用。反就业性别歧视的立法明显不足。
（一）从立法层面上看
从立法层面来看，存在以下不足：
第一，没有一部专门的，完整的反就业性别歧视法。保护妇女平等就业的法律规定，分散在各法律当中。不能实现真正意义的保护妇女平等就业。
第二，现有的反就业性别歧视的法律规定，过于原则。比如劳动法、就业促进法，妇女权益保护法等，都原则性的规定了平等就业，与男子享有同等的就业权利。但是，缺乏具体详细的规定。可操作性不强。
第三，现有的法律对什么是就业性别歧视，那些行为属于就业性别歧视，没有划定明确的范围。发生就业性别歧视的行为，没有具体的法律规范，针对具体的就业性别歧视行为，是否属于法律意义上的就业性别歧视的行为，没有认定规则，无法做出判断。现有的法律对具体歧视行为，缺乏针对性。使用现有的法律，规范就业性别歧视行为，显得无从下手。
第四，有些对女性保护的法律条款，客观上起到了加剧就业性别歧视的作用。《劳动法》第六十条至第六十三条，《妇女权益保护法》二十六、二十七条等，都做出了对妇女保护性规定：比如，不得安排妇女从事某些强体力劳动，享受产假，哺乳期的待遇等。这些规定是对妇女就业的保护，
是完全必要的，也是必不可少的，但是，在做这些规定的同时，缺少必要的补偿性规定，这些对妇女的保护规定，由企业牺牲自己的利益来实现，没有象残疾人就业减免税收那样的补偿性规定。这种保护就缺少内动力。由于企业趋利的原因，就会尽可能少的使用女性，客观上起到了加剧就业性别歧视的作用。
（二）从执法层面上看
从执法层面上看，存在以下不足：
第一，就业性别歧视案件，由不同的机关受理，给执法带来困难。根据就业促进法的规定，就业性别歧视，属于直接向法院起诉的案件，不属于劳动争议范畴。而目前执法实行的是劳动争议仲裁前置的做法，发生员工和企业的劳动纠纷，首先进行劳动仲裁。但是，在就业后，哪些是歧视性质的纠纷，哪些是纯粹的劳动纠纷，需要经过审理才能分辨的情况，给立案和受理等带来执法困难。
第二，没有举证责任的规定。现在一般情况下，举证责任在原告方，按最高法院民事诉讼证据的若干规定第六条的规定，只有开除、除名、辞退、解除工龄、减少报酬等几项，已经形成劳动关系以后发生的纠纷，由单位举证。而劳动关系形成前就业性别歧视行为的举证责任，没有规定由用人单位负责。仍然是谁主张，谁举证，处于绝对劣势的求职者，受到就业性别歧视，没有办法取得证据。
第三，诉讼权利缺失。就业性别歧视，实际是对女性公平就业权的侵犯，虽然《就业促进法》第六十二条规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。但是，发生就业性别歧视行为，要起诉，证据无法搜集，歧视行为很难认定。困难重重，难以立案。遭受侵害的女性更难以胜诉。
第四，法律责任不明。《就业促进法》里的法律责任，多是针对中介
机构的责任，对用人单位没有明确责任。即便出现严重的就业性别歧视行为，给求职者的公平就业权造成侵犯，使求职者造成身心伤害。对用工单位应当承担什么责任，没有明确，无法追究行为人的责任。
（三）从制度层面上看
从制度层面上看存在以下不足：
第一，没有设立反就业歧视的专门执法机构。就业促法第九条里规定了工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会等协助人民政府开展促进就业工作。但是这些部门都有各自的专门职责，不是办理反就业歧视的专业部门，不能形成有力的执行机构。也没有明确由劳动保障部门履行这项职责。遇到就业性别歧视的行为，各部门推委扯皮，“事不关己，高高挂起”，形成“三个和尚没水吃”的局面。
第二，缺乏妇女就业保障性规定。反就业性别歧视，保护妇女平等就业，虽然是每个企业的义务，但这主要还是全社会应当承担的义务，要企业内部牺牲自己的利益，来承担本来应当由社会承担的义务，必然事与愿违。
企业使用女性劳动者达到某一比例，给予补偿。达不到者，则增加税赋的制度规定。目前缺乏这样的保障性制度规定。
第三，救济途径匮乏。遇到就业性别歧视的情况，大都是女性无奈承受。没有救济处理部门，找不到救济途径。
三、完善就业性别歧视的立法设想
就如何完善就业性别歧视，从以下四个方面谈一点粗浅的想法。
（一）制定专门的反就业性别歧视法
在社会转型时期，劳动力过剩的矛盾，将会在相当一段时期主导劳动力市场，自主用工权将被继续放大。就业性别歧视的情况越演越烈。对女性平等就业权的严重侵害，将是普遍而突出的社会问题。这种矛盾得不到
遏止，必然阻碍社会的发展和文明的进程。制定专门的反就业歧视法，已经迫在眉睫，即是维护宪法的尊严，也是保护妇女平等就业权的必要，是社会的需要，时代的呼唤，更是法制义不容辞的责任。①
制定一部专门的反就业歧视法。完整的规范就业性别歧视的行为。详细划定就业性别歧视的范围。制定认定就业歧视行为的认定规则。将各种各样的就业性别歧视行为含盖在内，包括显形的和隐形的、直接的和间接的、就业前的和就业后的。实行举证责任倒置。明确就业性别歧视的法律责任。
（二）建立专门消除就业性别歧视的机构
建立反就业性别歧视的专门机构。完善该机构的责权机制，针对就业性别歧视行为，赋予该机构接受投诉、召开听证会、调查取证的权利。对行为人行为是否属于就业性别歧视，及其过错程度，作出认定和裁决。发布相关信息、解答就业性别歧视方面的咨询。进行就业性别歧视纠纷调解、根据就业性别歧视行为人的过错程度，向相关行政管理部门建议给予行政处理。
并给予一定的处罚权。对就业性别歧视行为进行监督和制裁。赋予倡导男女平等，尊重妇女的宣传工作，提高公众认知程度。
（三）建立健全女性生育社会补偿的生育保障制度
产生就业性别歧视的一个重要原因，是生育。在生育方面，女性的生理特性，就是有较长的怀孕期，还有较长的哺乳期，哺乳期后，还有孩子的幼儿期。在这期间内，要占据女性大量的时间和精力。对所在的企业有较大的负面影响。以赢利为目的的企业，必然会关注这些问题。 ①李雄：《平等就业权的提出》，《河北法学》2008年6月第26卷第6期 平等就业权保护遭遇了形形色色的尴尬境地。„..面对根深蒂固的就业歧视和顽固不化的自主用工权，即便是近乎理想的法律也无法带来“速溶咖啡”的效果。依法规制平等就业权与用工自主权各自的权利边界以及用工自主权对平等就业权的限制，不仅是法制的基本任务，更是时代的迫切呼唤。
家庭承担生和育的责任，是不用质疑的，然而，女性在生育方面承担了很大的责任，再由女性承担就业的歧视，显然是有失公平。社会要发展，要实施国家的根本国策，生育是至关重要的。生育不但是家庭责任，同样也是全社会的义务。①全社会的义务，由某些企业承担，不和情理，也会产生对女性就业歧视。女性承担了生育责任，还要遭受就业性别歧视，不但不公平，同时也是对女性平等就业权的侵害。
应当建立生育保障制度，由社会来承担生育的责任。比如，用人单位不论是否招用女工，都要按产值比例及时足额交纳生育保障费用，不但如此，招用女工达到或超过一定比例的，给予税收政策的优惠。相反，招用女工低于一定比例的，加大交纳税赋数额。招用生育期，而且生育的女工，给予企业更加优惠政策。规定女性享有优惠待遇的同时，还规定这部分责任由社会承担。取消由企业承担女性生育优惠待遇的状况。形成企业招用男性和招用女性，对企业的利益是同等的状况。企业就会自觉自愿的抛弃就业性别歧视，这样，就会从根本上消除就业性别歧视。
（四）明确用人单位歧视女性劳动者的法律责任
将自主用工权限定在法律规定的范围内。超出法律规定的范围，承担就业性别歧视的法律责任。明确承担民事责任、行政责任、刑事责任的行为种类。明确就业前用人单位的缔约责任，落聘女性认为用人单位在招录过程中有就业性别歧视，用人单位就要承担没有就业性别歧视行为的举证责任，不能举证，视为就业性别歧视。根据过错程度，分别承担道歉、经济赔偿、确定就业、罚款、增加税赋、停业整顿，吊销等责任。对每一类就业性别歧视的行为，规定明确的责任，凡是发生就业性别歧视的行为，都有相应的责任。将就业性别歧视行为，纳入有法可依，有法必依，违法①周天枢：《反就业性别歧视的法律障碍与对策》，《中华女子学院山东分院学报》女性与法律研究 2008年第1期，总第78期 实行强制生育保险制度 生育不是女性个人行为，而是对国家和民族有利的社会行为。
必究，执法必严的轨道上。
结束语
综上所述，反就业性别歧视，是一个较为复杂的工程，既要依靠现实社会的经济基础，也需要提高人们的认知。要依靠发展经济，增强综合国力，厚实解决矛盾的经济基础。也要调整观念，增强人们公平、公正的意识，提高对就业性别歧视的关注度。
本文对反就业性别歧视法律的不足，与法律制度的完善，做了一些粗浅的探讨，希望对提高保护女性公平就业权的认识和重视程度有所帮助。 参考文献
[1]张华贵、郭艳艳：《论就业性别歧视的法律规制》，《法制与经济》2008年第4期。
[2] 李雄：《平等就业权的提出》，《河北法学》2008年6月第26卷第6期。
[3] 郭毅玲：《关于我国女性就业歧视问题的法律思考》，天水师范学院学报2008年5月第28卷第3期。
[4]周天枢：《反就业性别歧视的法律障碍与对策》，《中华女子学院山东分院学报》女性与法律研究 2008年第1期，总第78期。
[5]尹海（令鸟）：《论就业性别歧视》，高等教育与学术研究2008年。
[6]陈敏：《浅谈我国反就业歧视立法》，《周口师范学院学报》2008年1月。
[7]魏帅等：《我国的就业歧视及其法律完善》，《法学视野》。
[8]陈鸿雁：《中美人力资源管理中“就业歧视”法律制度比较研究》。
[9]余清华、付琼：《关于我国妇女就业歧视问题的立法思考》[J]，江西科技师范学院学报，2007，（1）。
[10]李继霞：《和谐社会视野下的就业性别歧视问题研究》[J]，女性，2007，（1）。