法学专业毕业设计（论文）
论文题目 正当防卫限度条件研究
学生姓名 戴长安
学 号 [1**********]81
指导教师 徐鑫
专 业 法学
年 级 2010
学 校 江山广播电视大学
目 录
一、正当防卫的概念与特征 ......................... ........... 2
（一） 正当防卫的概念 ........... ........... ................. 2
（二） 正当防卫的特征 ........... ........... ......... ....... 2
二、正当防卫构成要件 ........... ........... .. ......... ..... ２
（一）起因条件：存在现实的不法侵害......... ......... ......... ２
（二）时间条件：不法侵害正在进行......... ......... ......... ３
（三）主观条件：具有防卫意识......... ......... ......... .......３
（四）对象条件：针对不法侵害人本人进行防卫......... ......... .３
（五）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害......... ....３
三、正当防卫限度条件分析........... ........... .......... ３
（一） 正当防卫限度条件的内涵......... ......... ......... ........３
（二） 正当防卫限度条件的特征......... ......... ......... .........４
（三） 对正当防卫一般限度条件的理解......... ......... ......... ..４
四、司法实践中对正当防卫限度条件的把握......... ......... .......８ （一） 不法侵害的强度......... ......... ......... ......... .....８
（二） 不法侵害的缓急......... ......... ......... ......... .....８
（三） 不法侵害的权益......... ......... ......... ......... .....９
四、结语........... ........... ........ ............ ........... ......９
五、参考文献........... ........... ........... ........... ..... .....１０
正当防卫及其限度条件探究
[摘要]正当防卫简称自卫，其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济方式。正当防卫的限度条件，是正当防卫理论中的核心问题，一直以来，正当防卫的限度问题在理论及实践都是一个焦点。本文从正当防卫的概念、构成要件、正当防卫限度条件的分析理解、实践中的把握等方面进行阐述。
[关键词]正当防卫 限度条件 必要限度 防卫过当
一、正当防卫的概念及特征
正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念，表示“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。
（一）正当防卫的概念
我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
（二）正当防卫的特征
1.客观特征：在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。
2.主观特征：在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益。
二、正当防卫的构成要件
正当防卫有五大构成要件，具体如下：
（一）起因条件：存在现实的不法侵害
正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。首先，不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件；其次，不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正当防卫；最后，不法侵害必须现实存在，如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。
（二）时间条件：不法侵害正在进行
不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。
（三）主观条件：具有防卫意识
正当防卫是主客观相统一的行为，具有防卫意识的行为，才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
（四）对象条件：针对不法侵害人本人进行防卫
在具备正当防卫的前提条件，也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。
（五）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。
三、正当防卫限度条件分析
“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要。
（一）正当防卫限度条件的内涵
正当防卫的限度条件是正当防卫理论中的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。虽然97年的刑法对此作了重大修改，但这种作用是非常有限的，由于人们已经面临或者即将面临的不法侵害行为的类型及其强度千差万别，加之防卫人遭受侵害时所处环境及其精神状态、心理感受各不相同，使得对“有限性”问题的探讨变得“无限性”。
正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度，它是正当防卫成立的关键，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。我国刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑法。由此可见，正当防卫的限度条件是防卫正当性必要的量与度的限制条件，即具备了正当防卫的其他条件，但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内，而是明显超过必要限度造成重大损害，也会由量变引起质变，使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害，所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。
（二）正当防卫限度条件的特征
根据笔者的理解，正当防卫的必要限度有以下几个特征：
1.客观性
正当防卫是一种个人行为，正当防卫权也是法律所规定的一种个人权利。正当防卫权
虽有一定惩罚性，即客观上在防卫自己或他人权利时也惩罚了不法侵害人，但从跟本上讲还是以救济为主，即行使正当防卫权不能造成不必要的损害，仅以保护国家、公共利益、本人或他人权利即可，而不能再造成其他不必要的损害。不法侵害的权利因其实施不法侵害而不被法律所完全保护，法律允许正当防卫人对不法侵害人行使正当防卫权本身就意味着法律同时剥夺了不法侵害人在一定限度内反击正当防卫的权利，意味着不法侵害人有义务受到正当防卫人合理限度的损害，目的是以制止其不法侵害为限，其剩余权利则不得损害。因而对不法侵害人来说，即有受法律保护的权利部分，也有不受法律保护的权利部分，这两部分的分界线即是必要限度所在。
2.相对性
即不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。对不同程度的不法侵害的正当防卫要求的必要限度是不同的，随着不法侵害强度的变化而变化，因而具有相对性。
3.判断上的困难性
从理论上讲，正当防卫的必要限度应当是正好足以制止不法侵害，毫无过剩之处。但实质上客观的必要限度与防卫人主观上的防卫行为可能达到的程度常常是不一致的。换句话说，客观上存在的必要限度与对是否超过必要限度的判断是两回事。判断是否超过必要限度是一件极困难的事情，这个判断是一种模糊判断。模糊判断的本质属性决定了判断正当防卫的必要限度有一定的困难，我国刑法因此放宽了必要限度判断的标准，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都是正当防卫行为。
（三）对正当防卫一般限度条件的理解
我国刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。笔者以为这一款的规定是相关正当防卫的一般限度条件的规定，对该条款，笔者理解如下：
1.限度条件与必要限度的区别
正当防卫的“限度条件”和“必要限度”是两个不同的概念。“限度条件”是指防卫行为不能明显超过“必要限度”造成重大损害。换言之，只有那些明显超过“必要限度’’且造成重大损害的行为才是不符合正当防卫“限度条件”的行为，而那些虽然超过了正当防卫的“必要限度”，但并不是明显超或者虽然明显超过了正当防卫的“必要限度”但并没有造成重大损害的为，仍是符合正当防卫的“限度条件”的行为，因而仍能够成立正当防卫。
2.对“必要限度”的理解
正当防卫的“必要限度”是个十分复杂的问题，国内、外的刑法理论都曾提出过不同学说，试图解决这个难题，那么，我们应当采取何种观点来确定正当防卫的必要限度呢？笔者认为既然我国新刑法正当防卫采用了必要说，就以必要说的观点确定“必要限度”，这样更符合我国刑法的规定，同时处理起来比较简单。
一般认为，“必要说”主张以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只有这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度
与后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度；但是，如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超过了必要限度。笔者认为，正当防卫的“必要限度”应当以有效地制止不法侵害所必需的最低标准。
所谓“必需的最低标准”就是指，在当时的情况下，如果不采取这样的防卫手段，就不能有效地制止不法侵害。相反，如果防卫人可以采用更缓和的手段，也能够有效地制止不法侵害时，防卫行为就不属于“必要限度”而是是否属于“限度条件”问题。在“必要限度”的基础上，再考虑是否“明显”超过，同时还应考虑防卫行为所造成的损害与防卫所保护的利益二者之间不能过分悬殊。如果这两个利益之间悬殊过大，同样不符合正当防卫的立法精神。总之，正当防卫的“必要隈度”就是指有效地制止不法侵害所必需的最低防卫标准；只要是最低防卫标准，防卫的手段、性质、强度和结果无论是否与不法侵害行为相适应，就是必要限度的行为；同时，防卫行为所造成的损害与所保护的利益之间不能过分悬殊。
3.对 “明显超过”和“重大损害”的理解
①明显超过
明确了“必要限度’’的含义，“明显超过必要限度”就容易理解了。按照前述笔者对“必要限度’’的解释，“超过必要限度”就应该是指不是为有效地制止不法侵害所必需的最低标准，即：防卫人在当时的情况下，不采取如此激烈的方法，而是可以采用更缓和的手段，也能有效地制止不法侵害的情形。简言之，不如此也能有效制止不法侵害的行为，就是“超过必要限度”的行为。
在司法实践中，“明显超过必要限度”，大致有以下几种情况：(1)为了保护轻微的合法权益，而将侵害者置于死地。 (2)对于并非立即危及人身安全的不法侵害，采用致残、致死的方法进行防卫。 (3)对于非急迫的不法侵害，采用致残、致死的方法进行防卫。 (4)采用缓和的方法完全能制止不法侵害，却采用致残、致死的方法进行防卫。
②重大损害
关于什么是“重大损害”，目前我国刑法学界认识并不一致。一种观点认为，正当防卫是制止不法侵害的行为，而这种制止不法侵害的行为又是针对不法侵害者的人身进行的，因而这罩的重大损害只能是仅就人身方面的损害而言的。人身方面的重大损害，显然应是指重伤（包括致残）、死亡两种情况。15还有学者从防卫过当也是具备犯罪构成的角度出发，认为当防卫行为针对不法侵害者的财产时，不可能出现刑法意义上的防卫过当。按照这种理解，“重大损害”也只能指人身方面的损害，即重伤和死亡两种情况。另一种观点认为，所谓“重大损害”，是指造成不法侵害人的重伤、死亡或者财产的重大损失。它不仅包括人身方面的损害，也包括财产方面的损害。
4.对防卫过当的判断分析
在司法实践中，如何判断防卫行为是否符合正当防卫的限度条件，主要有三个方面的问题：一是法条判断的顺序问题；二是判断的立场问题；三是各种因素的综合考虑。
（1）法条判断的顺序问题
法条判断顺序，是指防卫行为是否符合正当防卫的限度条件时，应当遵循的先后次序。我国刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。据此，防卫行为只有明显超过了必要限度，并且同时造成了重大损害，才能构成防卫过当。不存在所谓手段过当、结果不过当，或者结果过当、而手段不过当的情况。也就是说，不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况；只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。
只有当防卫行为对不法侵害人造成了重伤、死亡或者财产上的重大损失时，才有必要继续考察防卫行为是否“明显超过了必要限度”。如果防卫行为没有对不法侵害人造成重伤、死亡或者财产上的重大损失，则无论如何也不可能构成防卫过当。所以，虽然法律在规定防卫过当时，把“明显超过必要限度”放在前面，而把“造成重大损害”放在后面，但是，从司法科学的角度看，在判断防卫行为是否符合限度条件时，则宜于抱此顺序颠倒过来，即应当先判断防卫行为是否造成了重大损害，再判断是否明显超过了必要限度。如果前一顺序的判断得出的是否定结论，就无需进行下一个顺序的判断。只有当前一个判断得出肯定结论时，才有必要进行下一个判断。当两次判断都得出了肯定结论时，防卫行为才构成防卫过当。
（2）判断立场
判断防卫行为是否符合限度条件时，是站在防卫行为时的立场进行判断（事前判断），还是站在行为后（判断时）的立场进行判断（事后判断），对同一个防卫行为，如果采取不同的立场，站在防卫行为时进行事前判断和站在行为后进行事后判断，往往会得出不同的结论。例如，实践中曾经发生过这样一起案例：一天晚上，乙和丙将甲逼到墙角，但该墙仅一人多高，而且甲的背后就有一棵树。乙和丙分别持凶器冲上来对甲进行不法侵害，甲进行还击，刺死了乙，并刺伤了丙。站在防卫行为时的立场进行判断，在当时天黑的情况下，甲受到不法侵害人的严重威胁，在紧迫的情况下不太可能认识到翻墙即可躲避不法侵避不法侵害（笔者认为即使翻墙也不一定能躲避不法侵害，乙和丙可以继续追赶甲）。所以，甲防卫的行为是为了制止不法侵害所必需的行为，如果当时甲不刺向乙和丙，他就不可能有效地制止手持凶器的乙和丙的侵害，其行为并没有超过必要限度。如果站在行为后的立场判断，会将防卫人在防卫当时并未认识到的现场环境情况一并加以判断，判断者就会以这些事后查明的客观情况为依据，认为虽然甲被逼到了墙角，但是该墙仅一人多高，而且甲的背后有一棵树，他只需攀树一跃即可躲避不法侵害。从而得出甲的行为超过必要限度的结论。
（3）各种因素的综合考虑
判断防卫是否过当，还应综合的考虑防卫当时的情况，一是防卫罪过，二是防卫环境，三是不法侵害人的情况，四是防卫人的情况。
①防卫罪过
防卫过当的罪过形式为间接故意。以往的通说认为防卫过当的罪过形式既可能是间接故意，也可能是疏忽大意过失，现行刑法防卫过当罪过形式只能是间接故意，因为，现行刑法使用了“明显”二字。明显，即显而易见，也就是无论从防卫的性质、手段、强度和损害结果等方面，任何人都可以清楚地看到防卫行为超过了制止不法侵害所必需的限度，这里的任何人包括防卫人，他清楚地认识到其防卫会发生过当的结果，也就是说，防卫人在实施防卫行为时，为了追求防卫目酌的实现，达到制止不法侵害的效果，在明知其防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害的情况下，仍然决意实施该行为，放任过当结果的发生，这种心理是为了追求合法目的而放任危害结果发生的间接故意心理，在这种情况下，防卫入主观上存在着间接故意的罪过，客观上造成了防卫过当结果的发生，完全符合间接故意的心理特征。而疏忽大意过失最根本的特征是对危害结果的发生没有认识，因此，防卫过当不可能再由疏忽大意过失构成。在德、日刑法理论中，防卫过当的责任形式也是故意（对构成要件事实的认识、容认），如果对过当没有认识，则被认定为假想防卫。
②防卫环境
防卫的时间。同样的不法侵害，在夜间就比在白天难以制止。因为在夜幕的掩护下，不法侵害者胆大妄为，制止不法侵害的防卫强度也要相应地增大；另一方面，发生在夜间的侵害更容易激起防卫人的心理恐惧和惊慌，尤其是在保护本人利益的情况下，防卫人在黑灯瞎火中往往会全力反击，打击的部位和后果也很难掌握。所以，在判断正当防卫的强度时，应当考虑防卫时间的影响。
防卫的地点。防卫地点在确定正当防卫限度条件中的意义也是明显的。防卫地点一般取决于不法侵害发生的地点。同样一个侵害行为，发生在偏僻的地方就比在闹市区难以制止，因而，制止不法傻害的强度要求更大。
治安状况。在社会治安状况较为良好的时期，往往坏人怕好人，违法犯罪活动会有所收敛，制止不法侵害的防卫力度就相对较小；而在治安状况恶劣，违法犯罪活动猖獗的情况下，往往好人怕坏人，制止不法侵害的防卫力度就会相应增大。
③不法侵害人的情况
不法侵害人的自然条件。即不法侵害人的年龄、性别、人数、身高、力量、性格等决定不法侵害程度的因素。一般地讲，对于同样性质的不法侵害，多人实施比一人实施危害更大；男性实施比女性实施危害更大；身高体壮的人实施比身材瘦弱的人实施危害更大，如此等等。因此，对于前者的防卫强度也要相应增大。
不法侵害的性质。即不法侵害行为侵犯了何种性质的法益。一般来说，侵犯人身权利的行为比侵犯财产利益的行为危害要大，因而防卫行为的强度也要求更高；侵犯生命的不法侵害比侵犯健康的不法侵害危害程度更高，因而防卫的力度也要求更大，等等。
不法侵害的手段。即不法侵害人所使用的工具和方法。对于侵犯同样性质法益的不法侵害，如果侵害人采用的手段不同，则防卫的强度也会有所不同。例如，同样是杀人行为，有的杀人犯使用刀枪棍棒，有的则是赤手空拳，在其他因素相同时，防卫的强度肯定要求
不同。对于莳者的防卫强度一般要大于对后者的防卫强度。
不法侵害的紧迫性。侵害的紧迫程度对于防卫行为的强度也有影响。迫在眉睫、来势凶猛的不法侵害比相对缓和的不法侵害强度要大，因此，为了使防卫人足以有效地制止不法侵害，应当允许其采取更大的防卫强度。
④防卫人的情况
防卫人的自然条件。即防卫人的性别、年龄、人数、身高、力量、性格等影响防卫强度的因素。以防卫人的人数为例，如果一个防卫人对数个不法侵害人进行防卫，就要求具备很强的防卫力度才能有效制止不法侵害；而如果多个防卫人对一个不法侵害人进行防卫，则相应要求较小的防卫强度。
防卫行为所保护的利益。在判断防卫行为是否符合限度条件时，应当把防卫行为所保护利益的性质、大小作为重要的判断资料予以考虑。当保护重要的权益时，可以采取较大的防卫强度；而当保护微小的利益时，则不能采用明显过强的防卫力度。防卫的手段。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，面对正在进行的不法侵害，防卫人往往被迫反击，难以从容选择所需工具，只能在现场获得最顺手的工具，这是由客观情况决定的，所以，一概要求防卫人在现场选择比较缓和的工具是不现实的。问题的关键在于如何使用这种工具，即如何把握防卫的强度。对此，应根据现场的各种客观情况，判断防卫入在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。
四、司法实践中对正当防卫限度条件的把握 笔者认为，在司法实践中，要把握好正当防卫限度条件，应符合以下三个标准：
（一）不法侵害的强度
所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
（二）不法侵害的缓急
所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。
（三）不法侵害的权益
不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没
有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。
结语
正当防卫作为公力救济的有益补充，为现代法制国家普遍接受，作为一种法定的权利，其行使也必须在一定的范围之内，在理论和司法实践中我们必须明确：正当防卫在法律中的设立是必要的，但不是绝对的，正当防卫在当今社会是有限制的。正当防卫必要限度的 限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。
参考文献
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