军工企业改制律师业务备忘录_睿哲_新浪博客
军工企业股份制改造，是指中央或地方管理的军工企业，依照《中华人民共和国公司法》改制为有限责任公司或股份有限公司。为贯彻落实党的十六大、十六届三中、四中、五中和六中全会精神，落实《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005]3号）要求，积极探索在改革开放和社会主义市场经济条件下国防科技工业发展的新路子，深化军工企业改革，加快体制机制创新，进一步增强军工企业活力，促进国防科技工业全面、协调和可持续发展，获得国务院的同意后，在国务院国有资产管理部门制定了一系列国有企业改制规范性文件的基础上，国防科工委制定了《国防科工委、发展改革委、国资委关于推进军工企业股份制改造的指导意见》（科工法[2007]546号）、《军工企业股份制改造实施暂行办法》、《中介机构参与军工企事业单位改制上市管理暂行规定》等专门针对性法律规范，为军工企业改制工作的开展提供了法律指引。
本备忘录在对上述法律规范的分析基础上对我国军工企业的改制有关的法律问题做一归纳，以供各位同事参考。
一、推进军工企业股份制改造的指导思想、目标和基本原则
1. 军工企业股份制改造的指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻落实党的十六大、十六届三中、四中、五中和六中全会精神，牢固树立科学发展观，坚持军民结合、寓军于民的方针，以完善公司法人治理结构、转换经营机制和提高经济效益为重点，积极稳妥和规范有序地推进军工企业股份制改造，建立适应社会主义市场经济和武器装备建设要求的新体制新机制，切实提高国防科技工业自主发展能力和整体素质，更好地满足国防建设和国民经济发展需要。
2. 军工企业股份制改造的主要目标是：力争用几年的时间，使符合条件的军工企业基本完成股份制改造，实现投资主体多元化，推动军工企业建立现代企业制度和现代产权制度，形成规范的法人治理结构，打造管理高效、机制灵活、决策科学的新型军工企业，建立起有效的激励机制和风险制约机制，使其成为真正的市场主体。
3. 军工企业股份制改造的基本原则是：坚持正确处理改革、发展和稳定的关系，改革方案要同武器装备发展和国民经济发展需要相适应；坚持分类指导，循序渐进，稳步推进股份制改造，确保国家对武器装备科研生产能力的控制力；坚持严格审批、规范操作、有效监控，保证军工设备设施的安全、完整和有效；坚持保护各类投资主体的合法权利和维护职工的合法权益，防止军工国有资产流失和职工利益受到损害。
二、国家分类推进军工企业股份制改造
军工企业关系国家安全，必须严格界定股份制改造的范围和程度，科学区分企业类型，统筹规划，选择试点，精心组织，分步实施。国家对军工企业改制实施目录管理，国防科工委负责组织制定、发布军工企业股份制改造分类指导目录，并根据发展需要进行动态调整。军工企业按照国有独资（或国有全资，以下同）、国有绝对控股、国有相对控股、国有参股（含国有股全部退出，以下同）等四种类型实施改制。军工企业应按目录规定的类型进行改制：
1. 对从事战略武器装备生产、关系国家战略安全和涉及国家核心机密的少数核心重点保军企业，应继续保持国有独资，在禁止其核心保军资产和技术进入股份制企业的前提下，允许对其通用设备设施和辅业资产进行重组改制。国有独资的军工企业，应改制为一个或一个以上国有企业出资的有限责任公司。鼓励两个及两个以上军工集团公司（或其他国有企业）对其共同持股。
2. 对从事关键武器装备总体设计、总装集成以及关键分系统、特殊配套件生产的重点保军企业在保持国家绝对控股的前提下可以实施股份制改造。鼓励境内资本（指内资资本）参与企业股份制改造，允许企业在行业内部或跨行业实施以市场为主导的重组、联合或者兼并，允许企业非核心资产在改制过程中租赁、转让或拍卖。
3. 除上述两类企业外，对从事重要武器装备生产的其他重点保军企业，根据承制武器装备的重要程度，可实行国有绝对控股、相对控股、参股等多种形式的股份制改造，鼓励引入境内资本和有条件地允许外资参与企业股份制改造，鼓励符合条件的企业通过资本市场进行融资。国有绝对控股的军工企业，鼓励境内资本参与其改制，可以在境内资本市场融资。国有相对控股的军工企业，鼓励境内资本以及有条件的允许外资参与其改制，可以在境内资本市场融资，经批准可以到境外资本市场融资。国有参股的军工企业，鼓励采取多种形式、引入境内外资本参与其改制。
4. 鼓励和支持以民为主，从事军民两用产品、一般武器装备及配套产品生产的军工企业引入各类社会资本实施股份制改造，具备条件的军工企业可以在国内外资本市场上融资。
5. 鼓励军工企业之间或与其他企事业单位结合专业化重组进行改制。对有利于提高自主创新能力，有利于促进军民结合、寓军于民，有利于小核心大协作、减少重复建设，有利于加快军民两用产业协调发展的重组改制，可以放宽改制类型的限制。
6. 国有独资的军工企业要按照《公司法》的要求，逐步建立董事会制度，规范公司的组织和行为。鼓励军工集团公司之间交叉持股，经批准允许其主营业务资产整体重组改制。
三、改制要求
1. 改制企业及其控股股东、实际控制人的义务
改制企业及其控股股东、实际控制人，应遵守国家有关国防科技工业行业管理的各项规定。未经批准，改制企业及其控股股东、实际控制人等，不得有下列行为：
（一）改变现有军品科研生产能力、结构和布局；
（二）改变企业国有独资、国有控股性质；
（三）处置涉及军品科研生产能力的关键军工设备设施。
2. 对改制后承制军品的企业的要求
改制后承制军品的企业，应确保国家军品科研生产任务按规定的进度、质量和数量等要求顺利完成，确保军工设备设施安全、完整和有效。改制后承制军品的企业，应向发证机关重新申请武器装备科研生产许可证。改制为境内非国有资本控股的，申请期限可以延长三个月。
3．国有控股境内上市公司对国有控股的军工企业实施整体或部分收购、重组的要求 经国防科工委批准，国有控股的境内上市公司可以对国有控股的军工企业实施整体或部分收购、重组。上市公司收购重组军工企业、军品业务及相关资产等事项，在召开董事会研究相关议题前，应获得国防科工委同意；在召开股东大会表决前，正式方案应获得国防科工委批准。
4. 对外资并购军工企业的限制与申报
禁止外资并购国有独资、国有绝对控股的军工企业；限制外资并购国有相对控股的军工企业；允许外资并购改制为国有参股的企业。外资并购中央管理的军工企业前，被并购方应向国防科工委申报；外资并购地方军工企业前，被并购方应向地方国防科技工业管理机构申报，由其提出意见后报国防科工委审查。
5．军工企业改制中职工安置和职工权利
军工企业改制应向职工公布企业改制方案和职工安置方案，职工安置方案应经职工代表
大会或职工大会审议通过，切实维护企业职工的知情权、参与权、监督权和有关事项的决定权。
6. 对改制后承制军品企业的公司章程的特殊要求
改制后承制军品的企业，应在公司章程中设定包含以下内容的特别条款：
（一）接受国家军品订货，并保证国家军品科研生产任务按规定的进度、质量和数量等要求顺利完成。
（二）决定涉及军品科研生产能力的关键军工设备设施权属变更或用途改变的事项，应经国防科工委批准后再履行相关法定程序。
（三）严格执行国家安全保密法律法规，建立保密工作制度、保密责任制度和军品信息披露审查制度，落实涉密股东、董事、监事、高级管理人员及中介机构的保密责任，接受有关安全保密部门的监督检查，确保国家秘密安全。
（四）修改或批准新的公司章程涉及有关特别条款时，应经审批机关同意后再履行相关法定程序。
承制军品的境内上市公司，除执行上述规定外，还应在公司章程中设定包含以下内容的特别条款：
（一）控股股东发生变化前，应向国防科工委履行审批程序。
（二）董事长、总经理发生变动及选聘境外独立董事，应向国防科工委备案。
（三）如发生重大收购行为，收购方独立或与其他一致行动人合并持有上市公司5%（含）以上股份时，收购方应向国防科工委申报。未予申报的，其超出5%以上的股份，在军品合同执行期内没有表决权。
四、改制中的安全保密要求
军工企业实施股份制改造，应严格执行国家保密法律法规
1. 军工企业改制应严格遵守国家有关安全保密的法律法规，并接受国防科工委及地方国防科技工业管理机构安全保密部门的指导、监督和检查。军工集团公司（或其他国有及国有控股企业）负责所属军工企业改制及改制后安全保密工作的组织与管理。
2. 改制后承制军品的企业，应根据保密需要明确安全保密工作机构和人员。
3. 改制后承制军品的企业，应向发证机关提出国防武器装备科研生产保密资格单位证书的变更或重新取证申请。改制为境内非国有资本控股的，有关变更、取证的申请期限可以延长三个月。
4. 改制后承制军品的企业，应建立保密责任制度，涉密股东、董事、监事和高级管理人员在保密期限内必须签订保密协议并承担保密义务。改制为国有独资、国有控股的，其控股股东或实际控制人在正式选聘董事、监事和高级管理人员前，应负责对拟任人选进行安全保密审查。
5. 承制军品的军工企业改制，应按照国防科工委有关涉及军品业务中介机构的管理规定，选择符合规定条件的中介机构为其提供服务，签订保密协议并报国防科工委备案。
6. 改制企业及其控股股东、实际控制人在境内外资本市场融资时，应按照国防科工委有关军品信息披露管理的规定执行。其中承制军品的境内上市公司，应建立军品信息披露审查制度。披露信息中涉及军品秘密的，可持国防科工委安全保密部门出具的证明，向证券监督管理部门和证券交易所提出信息披露豁免申请。上市公司不得滥用信息披露豁免。
五、审批程序
1. 军工企业改制的审批机关
军工企业的改制由国防科工委审批，由于国防科工委已经撤销其职能并入工业与信息化
部，故涉及向国防科工委的审批应向工业与信息化部申请审批。
中央管理的军工企业，改制为国有独资、国有控股的，由军工集团公司（或其他国有及国有控股企业）提出申请，报国防科工委审批；改制为国有参股的，由军工集团公司（或其他国有及国有控股企业）报国防科工委备案。
军贸公司改制或改变原有股本结构，应报国防科工委审批。
地方管理的军工企业改制，由其控股股东或实际控制人提出申请，由地方国防科技工业管理机构负责审批，报国防科工委备案。其中涉及重点保军企业的，应报国防科工委审批。
2. 改制申报的程序
审批机关应对申请材料进行审验。审验合格的，应按规定受理、审查和批准；审验不合格的，将申请材料退回申请人，并将需要补正的全部内容、要求等告知申请人。
审批机关应在10个工作日内作出是否受理的决定；受理后30个工作日内作出是否批准同意的决定。
3. 申请材料
军工企业改制，申请人应向审批机关提供下列材料，并对其真实性、合法性负责：
（一）申请文件；
（二）军工企业改制方案（主要内容与格式要求见附件1）；
（三）安全保密工作方案（主要内容与格式要求见附件2）；
（四）军工国防资产保全措施；
（五）公司章程（或草案）；
（六）参与出资各方出具同意的意见及签订的有关协议；
（七）申请人与中介机构签订的有关协议；
（八）审批机关认为应提交的其他材料。
军工企业整体或部分改制上市，及以其他方式进入上市公司的，申请人还应编制军工企业上市框架方案（主要内容与格式要求见附件3）。
4. 重新审批
军工企业应当按照批准的方案实施改制。改制类型、参与改制单位、军工设备设施处置、职工安置方案等发生重大变更的，应重新报批。
五、改制的程序
军工企业实施股份制改造，报国资委、国防科工委批准后，依照《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定的法定程序实施。军工企业实施股份制改造，要严格遵守国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发
[2003]96号）等国家有关规范国有企业改制工作的规定。
1. 审批制度
国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第３７８号，以下简称《条例》）和国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准不得实施。国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批；涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批；国有资产监督管理机构所出资企业改制为国有股不控股或不参股的企业（以下简称非国有的企业），改制方案需报同级人民政府批准。
2. 清产核资
国有企业改制，必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。企业改制中涉及资产损失认定与处理的，必须按有关规定履行批准程序。改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。
3. 财务审计
国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。凡改制为非国有的企业，必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。改制企业必须按照有关规定向会计师事务所或政府审计部门提供有关财务会计资料和文件，不得妨碍其办理业务。任何人不得授意、指使、强令改制企业会计机构、会计人员提供虚假资料文件或违法办理会计事项。
4. 资产评估
国有企业改制，必须依照《国有资产评估管理办法》（国务院令第９１号）聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。国有控股企业进行资产评估，要严格履行有关法律法规规定的程序。向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。
5. 交易管理
非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。
6. 定价管理
向非国有投资者转让国有产权的底价，或者以存量国有资产吸收非国有投资者投资时国有产权的折股价格，由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位决定。底价的确定主要依据资产评估的结果，同时要考虑产权交易市场的供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素。上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上，参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价。
7. 转让价款管理
转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的３０％，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费，以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费，剩余价款按照有关规定处理。
8. 依法保护债权人利益
国有企业改制要征得债权金融机构同意，保全金融债权，依法落实金融债务，维护其他债权人的利益。要严格防止利用改制逃废金融债务，金融债务未落实的企业不得进行改制。
9. 维护职工合法权益
国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。改制为非国有的企业，要按照有关政策处理好改制企业与职工的劳动关系。改制企业拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社
会保险费等要按有关规定予以解决。改制后的企业要按照有关规定按时足额交纳社会保险费，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。
10. 管理层收购
向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，以及本指导意见的各项要求，并需按照有关规定履行审批程序。向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行，经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权。经营管理者筹集收购国有产权的资金，要执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。
11. 法律意见书
企业改制必须对改制方案出具法律意见书。法律意见书由审批改制方案的单位的法律顾问或该单位决定聘请的律师事务所出具,拟改制为国有控股企业且职工(包括管理层)不持有本企业股权的,可由审批改制方案的单位授权该企业法律顾问出具。
12．资料保管
审批改制方案的单位必须就改制方案的审批及清产核资、财务审计、资产评估、进场交易、定价、转让价款、落实债权、职工安置方案等重要资料建立档案管理制度,改制企业的国有产权持有单位要妥善保管相关资料。
六、改制中要切实维护职工的合法权益
1. 改制方案必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，并按照有关规定和程序及时向广大职工群众公布。应当向广大职工群众讲清楚国家关于国有企业改革的方针政策和改制的规定，讲清楚改制的必要性、紧迫性以及企业的发展思路。在改制方案制订过程中要充分听取职工群众意见，深入细致地做好思想工作，争取广大职工群众对改制的理解和支持。
2. 国有企业实施改制前，原企业应当与投资者就职工安置费用、劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安置方案。职工安置方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过，企业方可实施改制。职工安置方案必须及时向广大职工群众公布，其主要内容包括：企业的人员状况及分流安置意见;职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；社会保险关系接续;拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。
3. 企业实施改制时必须向职工群众公布企业总资产、总负债、净资产、净利润等主要财务指标的财务审计、资产评估结果，接受职工群众的民主监督。
4. 改制为国有控股企业的，改制后企业继续履行改制前企业与留用的职工签订的劳动合同；留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后企业的工作年限；原企业不得向继续留用的职工支付经济补偿金。改制为非国有企业的，要严格按照有关法律法规和政策处理好改制企业与职工的劳动关系。对企业改制时解除劳动合同且不再继续留用的职工，要支付经济补偿金。企业国有产权持有单位不得强迫职工将经济补偿金等费用用于对改制后企业的投资或借给改制后企业(包括改制企业的投资者)使用。
5. 企业改制时,对经确认的拖欠职工的工资、集资款、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴社会保险费，原则上要一次性付清。改制后的企业要按照有关规定，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系，并按时为职工足额交纳各种社会保险费。
七、严格控制企业管理层通过增资扩股持股
1. 本备忘录所称“管理层”是指国有及国有控股企业的负责人以及领导班子的其他成员；本意见所称“管理层通过增资扩股持股”，不包括对管理层实施的奖励股权或股票期权。
2. 国有及国有控股大型企业实施改制,应严格控制管理层通过增资扩股以各种方式直接或间接持有本企业的股权。为探索实施激励与约束机制，经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过增资扩股持有本企业股权，但管理层的持股总量不得达到控股或相对控股数量。国有及国有控股企业的划型标准按照统计局《关于印发〈统计上大中小型企业划分办法(暂行)〉的通知》(国统字〔2003〕17号)和原国家经贸委、原国家计委、财政部、统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》(国经贸中小企〔2003〕143号)规定的分类标准执行。
3. 管理层成员拟通过增资扩股持有企业股权的，不得参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构,以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中的重大事项。管理层持股必须提供资金来源合法的相关证明，必须执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以国有产权或资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金，也不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权。
4. 存在下列情况之一的管理层成员,不得通过增资扩股持有改制企业的股权：
（1）经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的；
（2）故意转移、隐匿资产,或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的；
（3）向中介机构提供虚假资料,导致审计、评估结果失真,或者与有关方面串通,压低资产评估值以及国有产权折股价的；
（4）违反有关规定,参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构,以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的；
（5）无法提供持股资金来源合法相关证明的。
5. 涉及管理层通过增资扩股持股的改制方案，必须对管理层成员不再持有企业股权的有关事项作出具体规定。
6. 管理层通过增资扩股持有企业股权后涉及该企业所持上市公司国有股性质变更的,按国家有关规定办理。
附件1：
军工企业改制方案主要内容与格式要求
企业历史沿革
企业现有组织机构、股权结构、资产、人员和经营状况等（应附法人营业执照、近三年财务报表）。
企业现有军品科研生产能力，近三年承担军品任务和军品项目投资情况等（应附武器装备科研生产许可证、保密资格单位证书、质量认证证书及其他文件资料）。
改制的具体内容：
（一）改制的原则、目标；
（二）参与出资各方的基本情况；
（三）改制后的股权结构；
（四）改制后的组织机构；
（五）改制涉及军工设备设施及其资产情况（应附军工设备设施清单）；
（六）改制后军品科研生产管理和保障措施；
（七）职工安置方案。
五、改制效果预估
其他需要报告的事项
附件2：
安全保密工作方案主要内容与格式要求
企业及企业内部人员涉密基本情况；
企业安全保密工作体系、责任制和规章制度建设情况；
中介机构及相关人员涉密情况、安全保密措施；
四、改制后企业高管人员基本背景、涉密事项及等级、安全保密措施；
涉密事项及涉密载体管理人员清单，涉密档案和技术资料管理与处理办法等。
附件3：
军工企业上市框架方案主要内容与格式要求
上市的必要性和作用；
上市的主要原则和目标；
上市的基本情况（股本结构，控股股东及5%以上出资人基本情况，中介机构基本情况，上市公司组织机构，上市交易场所，进度安排等）；
四、涉及的军品任务、军品科研生产能力、军工设备设施、技术和人员等情况；
五、上市过程及上市后需要对外披露信息、豁免披露信息的事项；
六、上市后的各项保军措施；
七、其他需要报告的事项。