第8讲 控股股东的诚信义务
一、控股股东的诚信义务概述
传统公司法理念认为，股东有别于公司董事，其除了出资义务不必对公司和其他股东再负有义务和责任。股东作为公司的出资人，依法享有自益权和共益权，股份公司的股东还享有完全自由地转让股份的权利，而其处分自身股份的行为，完全出于自愿，并无特别义务加以约束。然而由于控股股东在行使控制权时，有着只注重自身利益，而忽视公司利益、少数股东利益的天然倾向，大量股份公司的董事会，从选任、日常运作到重大决策，其实都是受到控制股东的制约甚至完全操纵。监事会、经理层等公司机关和人员也全都听命于控制股东的调遣。所以，许多股份公司的控制股东扮演着公司业务执行和经营者的角色，享有远远超出一般股东权的特殊权利，甚至包括董事的部分权利。这就导致控股股东滥用控制权的现象频频发生，其结果就是损害公司及中小股东合法权益的现象屡见不鲜。各国公司法逐渐认识到，对控股股东的种种行为课以特别的义务和责任约束的重要性。
二、控制股东义务的法理基础及其具体制度体现
控制股东义务的性质如何，学说不一。择其要者：其一为善良风俗说，认为控制股东若滥用其资本多数决是对公序良俗的违反。其二为信任义务说，此为美国公司法普遍接受的理论，认为控制股东在对公司事务进行投票时，负有信任义务 (fiduciary duty)。其三为当前在大陆法系比较流行的诚信义务说，认为基于控制股东的实际权利必须对之课以诚信义务。一般说来，控股股东的诚信义务包括注意义务和忠实义务两个方面，前者要求控股股东在经营管理公司时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给与同样的注意，而后者则要求禁止自我交易和权利滥用。总体来看，控股股东的诚信义务表现为行使表决权时的诚信义务和影响公司业务执行时的诚信义务，前者指控股股东在为自身利益行使表决权时，不得损害公司及少数股东的利益，而后者是指控股股东运用其给予控股股东的资格所具有的影响力而直接决定公司的生产目标和决策时，不得损害公司及少数股东的利益。从公司法理方面来看，就控股股东而言，其给予强大的表决力而产生的支配和影响，可能会使控股股东的实际权限完全超越股东为维护其自身利益所需要的权力限度。根据利益和风险相一致原则，公司股东的表决权本身即蕴含着一种因介入公司利益和其他股东利益而产生的诚信义务。此外，公司作为一种资本企业，其一个很大的特点就在于其权利设计和制度安排是以资本为中心而展开的，这就要求贯彻资本多数决原则时要以股份平等为基础，其逻辑结果就是多数派股东的意思即为公司的意思。然而由于股份平等是基于资本表决力的平等，并非给予股东资格的平等，因此，实践股份平等的结果往往会牺牲股东平等。也就
是说，基于股份平等的资本多数决原则所拟制的多数派股东的意思为公司意思的假定并不总是正确的。多数派股东的意思并不一定真正体现公司和其他股东的利益和需求。然而对于公司这个制度来说，基于股份平等的多数决原则往往又是最合理的。这是就必须通过其他途径来救济形式正义所带来的不能兼顾实质正义的损害。
因此，新《公司法》对控制股东的义务和责任作了详细规定，具体体现在《公司法》第16条、第20条、第21条和第125条中。
第一，首次明确界定了控股股东以及实际控制人的范围。控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。而实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
第二，规定了股东对公司和其他股东的诚信义务。控制股东违反诚信义务，给公司和其他股东造成了损失的，应该停止该行为，并承担相应的赔偿责任。英国早在1948年就在公司法中规定了小股东正当利益的保护条款。1985年又对小股东提起申请的条件和法院颁布命令的内容做了全面规定。即：如果某小股东认为公司正在采取或已经采取的行为(包括不作为)将导致对他的不公正待遇，他可以向法院提起申请要求禁止这种行为。法院可以进一步授权申请人提起民事诉讼，要求赔偿损失。很显然，如果公司行为系由控制股东所决策，控制股东又确有违反注意义务之实，应承担连带的责任。
新《公司法》规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这是对股东滥用其股东权利、公司法人独立人格以及股东有限责任行为的规制。这一条实际上是总括性地禁止了公司控股股东、实际控制人滥用其控制权的行为。从该条文的反面来看，实质上是在强调控股股东的诚信义务，其意义在于要求控股股东应
当本着诚信的原则来对待其所具有的控制地位，在行使其控制权应充分考虑公司和其他股东的利益，不得作出有损于公司和其他股东利益的决定或行为。
第三，对控股股东、实际控制人利用关联交易侵害公司权益的行为进行了明确约束。
（1）关联交易是一把“双利剑”
关联公司是公司制度发展的必然产物。关联双方通过人财物、产供销等关系，优化内部资源配置，提高资产盈利能力；通过相互拆借资金，相互提供担保，及时筹措资金，有效地把握投资机会，提高资金营运效率；因此，关联公司已经成为推动现代社会经济发展的力量。然而，关联公司对社会经济也产生了一定的负面作用，我国的关联公司普遍存在利用从属公司的独立人格，通过非法关联交易，侵害从属公司及其中小股东和债权人利益等问题。在我国的证券市场上，许多上市公司利用关联交易来粉饰业绩、操纵利润、规避法律或者逃避债务，严重妨碍着我国资本市场的健康发展，从而最终背离市场经济的交易规则，损害从属公司及其中小股东和债权人的利益。因此，规范关联交易成为公司法和证券法关注的重点。
（２）立法上对控股股东利用关联交易侵害公司权益的行为进行了明确约束。
对控股股东利用关联交易侵害公司权益的行为，各国立法和司法实践均对其予以了明确约束。“控制股东在转让自身股份给第三者时，对公司、债权人和其他股东都负有注意义务，尤其是在涉及到公司重大利益 (如公司收购)之时。”美国的《示范商事公司法》对此也已经给出了明确的规定，许多州在立法上也将此种义务规定到法典当中。而德国学术界偏重于从股东权的本质来探讨控制股东的注意义务，认为这种义务是基于控制股东的地位即体制的控制而产生的。控制股东理应和小股东承担不同程度的义务。《德国股份法》在“关联企业”一编规定控制股东在对其所属公司下达指示时，应尽到正常与忠实管理人的义务。同时，规定了在签订支配和盈余移转协议时，对在外股东(即被控制企业的其他中小股东)必须给以适当的补偿。对于我国大多数股份公司来说，都存在着控制股东实际掌握公司业务执行和经营权的问题。因此，承认并强调控制股东对公司和其他股东诚信义务，就更有其必要性。
我国新《公司法》第217条首先明确规定了关联交易的定义，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”“直接控制”是指通过股东会直接影响公司的经营决策或直接对公司的执行机关发号施令，而“间接控制”是指通过控制公司的人事，即通过向董事会委派或选派董事，控制公司的
经营决策层（董事会）进而对公司经营活动施加影响。相比而言，后者是控股股东对公司施加影响的最基本方法。在我国，国家控股的企业有很多，如果只因为同为国家控股而将这些企业之间的关系一概定性为关联关系，则显然是不合适的。因此，新《公司法》特别规定，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
其次，新《公司法》对控股股东、实际控制人利用关联交易侵害公司权益的行为进行了具体而明确的规定。新《公司法》第21条规明确规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这一规定
不仅明确将控股股东、实际控制人列为义务主体进行直接规制，还将受控股股东、实际开支人控制的公司董事、监事、高级管理人员也吸纳进来间接规制其不法行为。该规定是对控股股东、实际控制人滥用控制权行为的极大约束，实质上是对控股股东可以了在关联交易行为上的诚信义务。“董事、高级管理人员不得有下列行为：„„（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易„„董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”新《公司法》一方面明确规定了关联人由于不正当关联交易而损害公司利益应承担的损害赔偿责任，赋予了公司以损害赔偿请求权，使得公司的合法权益得到了有效的保护；另一方面，公司法更是强制性的规定了董事和高级管理人员的忠实义务和相应的模式责任，若其违反法律的规定而从事违背忠实义务的关联交易行为，其违法所得将收归于公司所有，这就有力地杜绝了管理层违反忠实义务、从事不当的关联交易行为的情形发生。同时，《公司法》还规定了，“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”在对关联交易进行表决的时候，为了确保关联交易的程序公正，大多数国家立法都设立了利害关系人的表决权排除制度。我国《公司法》上述条文正是规定了对利害关系董事的表决权排除制度。这是指排除或限制与某一决议有利害关系的董事或其代理人在董事会上就该决议事项行使表决权的机会。这种立法设计的主旨在于排除利害关系董事对于董事会决议的不利影响，避免由于利害关系董事的“利益冲突”而作出有损于公司的投票选择。这一制度安排可以在公司机关内部对关联交易的合法性予以有效审查，并判定其是否对公司和股东公正。此外，《公司法》规定出席董事会
的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。这么规定的原因在于只有两名无关联董事便形成均衡状态，就难以作出有效决议，或只有一名无关联董事时，对其作出的决策的合理性又值得怀疑，因此为公平而理性的对关联交易进行审议，唯一可行的解决办法就是将决议提交给股东大会审议。至于股东大会决议是否要关联股东回避，新《公司法》没有作出明文规定，但从法学方法论的角度来看，依照“相似问题相似处理原则”应当作肯定的解释。
第三，规定了关联股东的表决权回避制度。新《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这种通过限制表决权来达到规范控股股东行为的目的的这一做法在各国的公司立法中是非常普遍的，他将有效的约束控股股东利用表决权优势操纵公司决议的行为，对中小股东权益的保护以及公司的长远利益起着非常重要的重用。
最后，新《公司法》还增加了公司法人人格否认制度和独立董事制度。就前者而言，当不正当关联交易造成公司人格混同和不独立时，虽然直接损害的是公司的利益，但控股股东掏空子公司的行为同时也给子公司的债权人增加了风险，这便可以通过公司法人人格否认法理来解决，从而为债权人的利益提供间接的保护（直接的保护应该是下面谈到的“深石原则”）。至于独立董事制度，下文将会详细讨论，一句话概括，新《公司法》赋予了独立董事对于关联交易的监督审查权。这便有力地防范违法的关联交易行为的发生和对公司以及公司的其他股东等利害关系人利益的损害情形的发生。
第八章 控股股东对其他股东的义务
第五十八条 除法律、行政法规或公司股份上市的证券交易所的上市规则所要求的义务外，控股股东在行使其股东的权利时，不得因行使其表决权在下列问题上作出有损于全体或部分股东的利益的决定：
(一)免除董事、监事须真诚地以公司最大利益为出发点行事的责任；
(二)批准董事、监事（为自己或者他人利益）以任何形式剥夺公司财产，包括（但不限于）任何对公司有利的机会；
(三)批准董事、监事（为自己或者他人利益）剥夺其他股东的个人权益，包括（但不限于）任何分配权、表决权，但不包括根据本章程提前交股东大会通过的公司改组。
公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用关联交易、利润分配、资产重组、对外投资、
资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。违反本章程规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
(必备条款47)
第五十九条 前条所称控股股东是具备以下条件之一的人：
(一)该人单独或与他人一致行动时，可以选出半数以上的董事；
(二)该人单独或与他人一致行动时，可以行使公司百分之三十以上（含百分之三十）的表决权或者可以控制公司的百分之三十以上（含百分之三十）表决权的行使；
(三)该人单独或与他人一致行动时，持有公司发行在外百分之三十以上（含百分之三十）的股份；
(四)该人单独或与他人一致行动时，以其他方式在事实上控制公司。
本条所称“一致行动”是指两个或者两个以上的人以协议的方式（不论口头或者书面）达成一致，通过其中任何一人取得对公司的投票权，以达到或者巩固控制公司的目的的行为。