反索赔概念及其实施要则

反索赔概念及其实施要则

白 庶1 ， 刘大为2 ， 齐宝库1

（ .沈阳建筑大学管理学院， 辽宁 沈阳 0 68； 2.辽宁省水利水电科学研究院， 辽宁 沈阳 0003）

摘 要：工程建设中，承包商经常会为了维护自身利益或赚取额外收益而进行索赔，业主也会利用反索赔来维护自身

权益。作为索赔的应对措施，反索赔的有力开展，可以减少建设项目业主方的经济损失，提高企业的经济效益。文章从理论角度对反索赔的概念进行了探讨，并针对业主方提出反索赔的实施要则，这对于业主在建设项目实施过程中合理地维护自身权益，减少或避免自身经济损失，具有一定的指导意义。

关键词：反索赔；业主；作用意义；实施要则

中图分类号：F407.9 文献标识码：B 文章编号：1007-4104（2008）03-0032-03

1 反索赔概念的界定

关于反索赔概念的理解，目前在国内的意见并不一致，存在着一些分歧。第一种观点从法理和逻辑的角度，即依据《合同法》和《合同条件》，来理解和解释反索赔，即“索赔指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或事件补偿要求的行为。”这种观点认为，甲乙双方的地位是平等的，乙方可以向甲方提出索赔，甲方也可以向乙方提出索赔。索赔事件发生时，双方都想找到对自己有力的证据，同时又想找到对另一方不利的证据或合同条款，尽量推卸自己的责任，争取对方的赔偿，防止自己可能发生的经济损失。据此采用将追回己方损失的手段称为索赔，而把防止或减少合同对方向己方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说，凡是主动提出权利要求的，均属于“索赔”行为，凡是对对方“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为，均属于“反索赔”行为。

第二种观点则认为，索赔是指承包商根据合同赋予的权利，对由于非承包商原因引起的损失要求弥补损失并由此获利的手段。与此对应，反索赔则是指业主对于承包商原因导致的损失要求索赔的手段。简单来说，就是承包商向业主提出补偿要求即为索赔，而业主向承包商提出补偿要求则认为是反索赔。这种观点在工程界有一定的普遍性。但是这种观点并没有明确指出当承包商向业主索赔时，业主根据合同以及其他证据对承包商索赔采取的辩驳行动是否属于“反索

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赔”的范畴。

根据国际工程施工索赔的经验，“反索赔”经常是指业主向承包商提出的，由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求。业主的反索赔要求以补偿实际损失为原则，并不存在惩罚的意思，这一定义已为国际工程承包界所公认和普遍应用。笔者认为，在定义反索赔时，不仅要考虑到反索赔的逻辑意义，同时还应符合长期形成的国际惯例和实际情况，因此“反索赔”应包含两层含义：一是由于承包商原因造成损失的，业主向承包商提出的索赔；二是业主对承包商提出的索赔要求进行反驳或修正，在合理合法的情况下，尽可能地减少己方损失的行为。2 反索赔的意义和作用

承包商向业主提出索赔，业主也可以向承包商提出反索赔，这是由双方之间的地位关系所决定的。工程施工中发生了干扰事件后，双方都在进行合同分析。一方面，想在合同中找到对己方有利的条款为据，尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面，又想在合同中找到对对方不利的条款，尽量推卸己方的责任，防止己方可能产生的经济损失。成功的反索赔能够成为业主减少自身损失，提高自身经济效益的有力手段。因此，在项目建设过程中，反索赔与索赔具有同等重要的地位。反索赔的作用主要表现为以下几个方面。

2.1 成功的反索赔能防止或减少经济损失

反索赔的成功与否直接关系到业主的自身利益。当承包商提出索赔要求时，业主根据合同约定，结合

发生干扰事件的实际情况以及相关的资料，认真分析事件发生的原因，通过合同分析，分清己方责任的大小及损失的多少，对承包商不合理的要求进行反驳，对承包商夸大的索赔部分进行修正，避免或减少不必要的经济损失。业主利用反索赔使自身的利益得以保障，从而降低投资风险，使工程造价更趋于合理。业主通过反索赔的手段保证工程进度和质量目标，促使建设项目按期完工，尽快投产取得经济收益。

2.2 反索赔管理有利于业主自身项目管理水平的提高 业主处理索赔和提出反索赔的过程，也是业主学习项目管理经验，同时是业主提高自身项目管理水平的过程。反索赔能力的强弱是业主项目管理水平的综合体现。业主为使工程顺利进行，如期完工，就必须做好资金、技术以及合同管理等各项有关工作，保证工程中各项问题能够及时得到解决，提前杜绝承包商索赔事件的发生。当索赔事件发生时，分清责任，正确处理索赔，并在工程延误、工程建设成本增加等不利情况出现时，提出合理的反索赔，从经济的角度促进项目按计划目标完成。由此看来，反索赔的合理与否是对业主项目管理综合能力的考验，业主也可以通过反索赔过程获得项目管理经验。

2.3 成功的反索赔能增强业主项目管理的主动性 能攻善守的反索赔管理者能够巧妙地使用合同武器、系统地利用事实资料，变被动为主动，摆脱不利局面，使对方找不到反驳的理由而无法推卸应负责任，这样不仅减少己方损失，而且可以鼓舞士气，促进后续工作的开展。反之，则会影响企业的管理和工程施工。在很多国际工程中，由于管理人员不熟悉工程索赔程序，不敢提出索赔，又不能进行有效的反索赔，在施工干扰事件处理中，总是处在被动地位，在工作中丧失主动权，被对方牵着鼻子走。索赔事件在建设工程项目中几乎是不可避免的，一旦某项索赔成功，承包商就会积极开展类似的索赔工作。而成功的反索赔可以对承包商的索赔实施有效的反击，使其认识到索赔成功的可能性很小，从而减少该类索赔的申请。减少了索赔申请，也相应地减少了索赔审核的工作量，节约了双方在索赔方面耗费的时间和精力，促使承包商将精力集中于完成工程产品。2.4 成功的反索赔可以遏制承包商索赔

索赔与反索赔，既是承包商和业主之间的经济账，也是承包商和业主之间项目管理能力和水平之间的较量。能够成功有效地进行反索赔的管理者必须熟知合同条款内涵，掌握干扰事件产生的原因和全面的资料。这样在进行反索赔时，才能抓住要害，击中对方弱点，使对方无法反驳，牢牢把握反索赔的主动权，使己方处于有利地位。如果反索赔一方是一个缺乏工程经验，掌握证据不全的管理人员，在明知对方是不合理索赔时就会找不到有力的根据，完全可以拒绝的索赔却拿不出应有的证据资料。在这种情况下进行反索赔，是十分被动的。

另外，由于工程施工中干扰事件的复杂性，往往甲乙双方都有责任，双方都有损失。分清责任的大小及损失的多少，很少一开始就形成一致意见，所以索赔中有反索赔，反索赔中又会有索赔。经验丰富的业主可以通过审查对方的索赔报告，发现反索赔机会，使得己方少赔或不赔。3 反索赔实施要则

反索赔的目的是防止或减少损失的发生。理想的结果应是对方企图索赔却找不到己方的工作漏洞，找不到向己方索赔的根据；己方提出索赔时，对方无法推卸自己的合同责任，找不出反驳的理由。要想达到这样的理想状态，必须认真研究反索赔和索赔的每个相关过程，不断总结经验，制定出一套有效的措施。并在实施中逐渐完善。

3.1 在法律法规允许的条件下，签订有利于己方的合同，防止对方索赔

合同对己方是否有利，是一个基本而又重要的问题。因为施工承包合同是业主双方进行索赔和反索赔的最直接的法律文件。如在已签订的合同中已存在单方面约束，责、权、利不平衡，以及隐含承担较大的风险等，就可能从根本上限制或否定了己方提出索赔和反索赔的资格条件。业主在签订合同时就应建立反索赔和索赔意识，通过合同维护己方的正当利益。认真分析合同的每一条款是否公平，对日后提出索赔是否有利。研究如何制定能够制约对方的条款来限制对方日后可能提出的索赔，缓解对方对己方的制约。使己方在合同阶段就处于不被对方制约的有利地位。3.2 认真履行合同，防止自己违约

签订了一个对己方有利的合同后，业主方应按合同办事，把精力放在改进管理、提高效益上。通过有效的工程管理，排除干扰、减少损失、搞好协作、不发生违约，防止扯皮事件发生，使对方找不到索赔的理由和根据。

3.3 发现己方违约，及时采取补救措施，减少损失 己方违约正是对方提出索赔的机会。无论事后对方是否提出索赔，违约方都应做好以下两个方面的工作。

（ ）发现己方违约后，应及时采取补救措施，并

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客观地向对方作必要的解释，以求获得对方的谅解和宽容，使对方不再为此提出索赔。就目前国内的情况来看，对一些影响不大，经济损失较小，对方能够谅解的简单违约事件双方应着眼于长远的合作和主要目标的实现，并不一定计较那些细小的索赔。

（2）己方违约后，应及时收集有关资料，分析合同责任，测算损失数额，做到心中有数，以应付对方可能提出的索赔。决不可待对方提出索赔后才恍然大悟，临时安排人员，临时现抓资料，被对方的索赔报告牵着鼻子走。

3.4 双方都有违约责任时，以攻为守，首先向对方提出索赔

反索赔从整体上讲是防守性的，但它却是一种积极意识，有时则表现为以攻为守，争取索赔中的有利地位。当干扰事件错综复杂，双方责任都无法摆脱时，总不可能对等平分，己方要首先抓住时机提出索赔，则是反索赔主动意识的体现。具体表现为：（ ）尽早提出索赔，防止超过索赔有效期限而失去索赔机会。（2）尽早提出索赔，这样可体现本部门高水平的管理及迅速反应的能力。使对方有一种被迫感和迟钝感，在心理上处于劣势。（3）对方接到索赔报告后，必然要花费精力和时间进行分析研究，以寻找反驳的理由。这就使对方进入己方思路考虑问题，己方则争取到了主动。（4）为最终索赔的解决留有余地。这是因为在通常情况下，索赔的最终解决双方都需让步，首先提出索赔且额数较大者往往有利但应本着实事求是的原则解决。3.5 反驳对方的索赔要求

对方向己方提出索赔要求的报告时，必然会注明索赔的理由和证据。反驳对方的索赔要求就是利用己（上接第29页）

（8）力求分层分段计算。要结合施工图纸尽量做到结构按楼层、内装修按楼层分房间，外装修按立面分施工层计算，或按施工方案的要求分段计算，或按使用的材料不同分别进行计算。这样，在计算工程量时既可避免漏项，又可为编制工料分析和安排施工进度计划提供数据。

（9）必须注意传统计算。各个分项工程项目的施工顺序，相互位置及构造尺寸之间存在内在联系，要注意统筹计算顺序。例如，墙基沟槽挖土与基础垫层，砖墙基础与墙基防潮层，门窗与砖墙及抹灰等之间的相互关系。通过了解这种存在的相互关系，寻找简化计算过程的途径，以达到快速、高效之目的。

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方所掌握的事实资料及合同文件，证明对方的索赔报告事实不准确，索赔理由不充分，计算不正确，以减轻或否定己方应负的合同责任，最终达到不受损失或少受损失的目的。或者通过分析其索赔报告，找出漏洞或失误，让对方重写索赔报告。一旦发现第二次送来的索赔报告与第一次有不相一致地方时，即可提出索赔报告“自身相互矛盾”，以此打击其自信心，降低或否定其索赔额。

在双方都有责任的索赔事件中，而己方又掌握对方有不可推卸的责任情况下，可以通过己方也提出索赔来平衡对方的索赔要求。

从上述分析和论述中可以看出，反索赔必须以合同为依据，要求发生的事件真实，证据确凿，费用计算合理、准确，责任分析要清楚，这样使合同对方易于接受，减少处理干扰事件的争议和纠纷。而反索赔不仅是一项工作，更是贯穿在从签订合同到执行合同的整个过程中的一种思想，即建立起一个全面防止和减少损失的管理体系。

参考文献

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[3]陈程.谈工程施工合同履行中业主的反索赔[J].建筑经济，200 ,（4）

[4]冉立平.索赔与反索赔的内涵界定[J].建筑管理现代化，200 ,（4）

收稿日期：2007-08-30

作者简介和通信地址：白庶（ 980-），沈阳建筑大学管理学院，讲师，研究方向：工程项目管理。刘大为（ 980-），辽宁省水利水电科学研究院，研究方向：项目管理。齐宝库（ 955-），沈阳建筑大学管理学院，教授。研究方向：工程项目管理

（ 0）必须自我检查复核。工程量计算完毕后，必须进行自我复核，检查其项目、算式、数据及小数点等有无错误和遗漏，以避免预算审查时返工重算。

参考文献

[ ]李慧民，贾宏俊主编.建设工程技术与计量（土建工程部分）[M].北京:中国计量出版社，2003.

[2]中国建设监理协会组织编写.建设工程投资控制[M].北京:知识产权出版社，2003.

[3]张梦宇,梁建林主编.工程建设监理概论[M].北京:中国水利水电出版社，2006.

收稿日期：2007- 2-05

作者简介和通信地址：龙振华( 962.-)男，武汉水利电力学院大学毕业，高级工程师。通信地址：湖北省武汉市江夏大道18号 武汉科技大学中南分校城市建设学院