论特殊情况下的不作为是否构成犯罪
【摘要】随着近几年社会的发展，道德规范逐渐向法律规范内部渗透，在不作为犯的评定状况内显得尤为突出。“见危不救或见死不救”的道德事件频发，诸多民众提出应将“见危不救和见死不救罪”纳入刑法罪名，以法律规范挽救道德滑坡。针对道德义务能否作为不作为的义务来源问题，学术界普遍采反对意见。然鉴于现今案件状况之复杂，笔者综合考虑日本与台湾的学术意见，认为在无通说的四项不作为义务来源情况下，应充分考量案发条件之封闭性，以及不作为者行为之间接危害，宜采纳日本“排他的支配领域”学说而评定为不作为犯为妥。
【关键词】特殊情况；不作为的义务来源；排他的支配领域；无自救力之人
一、实际社会中建构主义式的责任概念①导致道德干预司法
罪责刑相适应原则为我国刑法原则之一，刑法典第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定的就是罪责刑相适应的原则。故，近代刑事法下的因果关系责任观应该是：基于意思而为一定的危害行为，从而导致损害结果的发生，从而追究这种损害结果发生之责任。由于司法活动对外独立性较弱，责任追究与刑事审判往往受到社会舆论或国民心态的影响，然而实际上的社会责任追索流程呈现相反的趋势，即某种犯罪事态引起国民之愤怒，从而引起了追究该种责任的集体意识，进而导致责任的集中化特定化，司法活动就变成社会集体的一种惩罚性的活动，以满足国民整体的一种究责欲望乃至惩罚欲望。也就是说，建构式的责任概念导致刑罚的使用是为了平稳国民的法感情以及道德秩序，而根据处罚的需要来贴付相对应的责任。
这种建构主义式的责任概念最显著之体现在于道德对于司法活动的干涉，国民往往将道德束缚苛加于法律实践活动。我国刑法中有一定数量的罪行都是由道德规范上升而来，例如遗弃罪、重婚罪、虐待罪。台湾刑法中更为显著，台湾刑法第二百七十二条规定：“杀直系血亲尊亲属者，处死刑或无期徒刑。”，其显然违背生命法益平等的原则，其所体现的立法目的在于“直系血亲尊亲属乃己身所从出之人，血统攸关，情亲罔极，倘竟枭灭其心，而其弑逆之举，则恶性深重，势非从重制裁以维护伦教”②。我们无法否认刑法规定之犯罪为道德要求之底线，但是随着社会的发展，借助法律以提升整个国民素质的呼声已然高涨。
笔者在此探讨之问题系将道德之介入限缩于不作为犯罪之中。2001年的全国人民代表大会上，就有32名代表就增加刑法罪名提出议案，建议《刑法》增加新罪名“见危不救和见死不救罪”。但同时也有一些法律人士表示，“见死不救”属于道德范畴，把道德谴责转变为法律责任是有问题的，道德本身是有与法律并存的社会上层建筑，不应将道德义务作为法律义务的来源。更有人担心，“见死不救”入罪会在某种程度上使公民应有的自我救济责任转化成广泛的公众救济、社会救济责任。但随着近几年社会出现的诸多例如小悦悦事件，倒地老人无人扶等社会现象，力挺“见危不救和见死不救罪”的声音仍在增多。