第五章 共同犯罪
第一节共同犯罪的概念及其构成
大纲要求
一、共同犯罪的概念
二、共同犯罪的构成特征
共同犯罪的主体要件；共同犯罪的客观要件；共同犯罪的主观要件。
三、共同犯罪的认定
法条规定
共同犯罪的认定之注意片面共犯的情形。
有认识到有他人和自己共同犯罪。
片面共犯存在三种情况：
一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如甲在乙实施强奸行
被教唆的情形。例如甲将乙的妻子与他人通奸的照片和一支手枪放在乙的桌子上，乙发现后怒火中烧，将其妻打死。
三是片面的帮助，即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。例如，甲发现乙在盗窃单位仓库里的财物，将保管员丙支走，乙顺利实施了盗窃行为。再如，甲发现乙在追杀丙，在丙逃跑路上设置路障，乙随后顺利将丙杀死。
片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。
？共同犯罪的认定注意间接正犯与片面共犯的区别
情况:（1）利用没有贵任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪。利用者和被利用者之间不是共犯，这时把利用者视为间接实行犯。（2）利用不知情人的行为。例如，甲托乙将一个手提箱带到广州，到广州后手提箱中被查出藏有毒品。如果乙确实不知情，乙不是甲运输毒品的共犯，因为乙是无辜的被利用者。这类情况常见的如邮寄炸弹、邮寄毒品、邮寄珍稀野生动物制品，利用邮递员运送这些东西，但是邮递员并不知情，因此他们之间并不构成共犯。对利用者认为是间接实行犯罪。 第二节共同犯罪的形式
一、任意共同犯罪和必要共同犯罪
二、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪
三、简单共同犯罪和复杂共同犯罪
四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪
简述聚众共同犯罪与集团共同犯罪之间的区别？
根据共同犯罪人之间有无组织形式为标准：分为一般共同犯罪与特殊共同犯罪 一般共同犯罪，是指二人以上没有组织形式的共同犯罪，包括两种：
一是二人以上即可构成，没有组织、没有首要分子、不存在众人可能随时参与状态的共
同犯罪；
二是由首要分子组织、策划、指挥众人实施的共同犯罪，即聚众共同犯罪。
种犯罪而建立起来的犯罪组织。集团共同犯罪，简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。犯罪集团通常具有以下特征：（l）人数较多（三人以上）；重要成员固定或基本固定（2）经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动（3）有明显的首要分子（4）有预谋的实行犯罪活动，其目的明确。（5）不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。
参考：
聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念，聚众犯罪不一定是共同犯罪。
根据刑法规定，聚众犯罪可以分为两类：一类是属于共同犯罪的聚众犯罪，如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪。刑法并不一定处罚所有的参与者，如刑法第292条的聚众斗殴罪。一类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定，如刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。 注意：
集团共同犯罪既可能是必要的共犯（组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪），也可能是任意的共犯（集团性的杀人、集团性的抢劫等）。在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时，必须适用刑法总则的规定。
第三节共同犯罪人的种类及其刑事责任
大纲要求
一、主犯及其刑事责任
主犯的概念；主犯的种类；主犯的刑事责任。
二、从犯及其刑事责任
从犯的概念；从犯的种类；从犯的刑事责任。
三、胁从犯及其刑事责任
胁从犯的概念；胁从犯的刑事责任。
四、教唆犯及其刑事责任
教唆犯的概念；教唆犯的特点及其成立条件；教唆犯的刑事责任。
五、共同犯罪与犯罪的停止形态
共同犯罪与犯罪预备、未遂；共同犯罪与犯罪中止。
法条规定
主犯
首要分子
从犯
胁从犯
《刑法》
第二十八条对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 教唆犯
《刑法》
第二十九条教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
考点解读
一、主犯及其刑事责任
主犯的概念；主犯的种类；主犯的刑事责任。
1、简述主犯与首要分子之间的关系与区别？
首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。 一方面，主犯不一定都是首要分子，因为其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子也是主犯。另一方面，首要分子也不一定是主犯，因为当刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子（如第291条等），而此时首要分子就是一个人的情形下，不存在主犯。 犯罪集团的首要分子都是主犯，聚众犯罪中的首要分子未必都是主犯。
意：刑法如果将特定帮助行为单独规定为犯罪，就不再是帮助犯，而按独立罪名论处。特定帮助行为单独定罪的情形汇编如下：
二、从犯及其刑事责任
从犯的概念；从犯的种类；从犯的刑事责任。
2、总结：特定帮助行为单独定罪而不以从犯论处的情形有：
（1）资助危害国家安全犯罪活动罪（第107条）：向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的。
（2）资助恐怖活动罪（第120条）：“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的。”
（3）提供虚假证明文件罪（第229条）：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的。”
（4）窝藏、包庇罪（第310条）：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的。”
（5）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（第306条）：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的。”
（6）帮助毁灭、伪造证据罪（第307条第2款）：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的。”
（7）提供伪造、变造的出入境证件罪（第320条）：“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的。”
（8）协助组织卖淫罪（第358条第3款）：“协助组织他人卖淫的。”
（9）违法提供出口退税凭证罪（第405条第2款）：“其他国家机关工作人员违反国家规定，
在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的。”
（10）违法发放林木采伐许可证罪（第407条）：“林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的。”
（11）放纵走私罪（第411条）：“海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的。”
（12）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（第414条）：“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的。”
（13）帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条）：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的。”
（14）为他人提供书号出版淫秽书刊罪（第363条第2款）。该罪名是过失犯罪，不是帮助犯。
三、胁从犯及其刑事责任
胁从犯的概念；胁从犯的刑事责任。
简述胁从犯的特征？
胁从犯的特征
一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形；
二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由。否则，要么没有罪过，不成立犯罪；要么属于紧急避险，也不成立犯罪。
例如，乙持枪劫持出租车司机甲，令甲将其送往某银行实施抢劫行为的，因为甲完全丧失意志自由，不构成抢劫罪的胁从犯。再如，民航飞机在飞行中突遭武装歹徒劫持，机长丙为避免机毁人亡，不得已将飞机开往歹徒指定地点。机长丙的行为是紧急避险，不是劫机犯的胁从犯。
三是如果行为人起先是被胁迫参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用的，则应按主犯论处。
四是胁从犯的处罚原则，是“应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚”。
3、简述从犯与胁从犯的区别
从犯与胁从犯的共同点是都只起到了较小的作用。
他们的区别是:从犯是自愿、主动参加犯罪的:而胁从犯是受到寨力胁迫不自愿参加犯罪的，具有被动性。在受到胁迫的场合，法律期待被胁迫者实施适法行为的可能性减少。
四、教唆犯及其刑事责任
教唆犯的概念；教唆犯的特点及其成立条件；教唆犯的刑事责任。
总结：教唆行为按照独立罪名单独定罪情形
刑法分则规定以唆使、煽动作为实行行为的常见情形有：
（1）煽动分裂国家罪（第103条第2款）：“煽动分裂国家、破坏国家统一的。”
（2）煽动颠覆国家政权罪（第105条第2款）：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的。”
（3）煽动军人逃离部队罪（第373条）：“煽动军人逃离部队或者明知是逃离部队的军人而雇用，情节严重的。”
（4）妨害作证罪（第307条）：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的。”
（5）引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪（第353条）：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的；”“强迫他人吸食、注射毒品的。”
注意：引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸毒，不是独立罪名，而是引诱、教唆他人吸毒罪与强迫吸毒罪的从重处罚情节。
（6）引诱卖淫罪（第359条）：“引诱、容留、介绍他人卖淫的。”
（7）引诱幼女卖淫罪（第359条第2款）：“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的。” 注意：引诱幼女卖淫是独立罪名，不是引诱卖淫罪的从重处罚情节。
（8）引诱未成年人聚众淫乱罪（第301条第2款）：“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的。” 注意：引诱未成年聚众淫乱是独立罪名，不是聚众淫乱罪的从重处罚情节。但在给行为人定引诱未成年人聚众淫乱罪后，在量刑时，应比照聚众淫乱罪从重处罚。
五、共同犯罪与犯罪的停止形态
共同犯罪与犯罪预备、未遂；共同犯罪与犯罪中止。
共同犯罪中止概念及其成立条件
（1）
（2）
（3）
必须具备有效性 中止的效力仅及于本人，不及于其他共犯人 缺乏有效性不能单独成立中止
刑事责任
即在行为人都实施了实行行为的情形中，由于行为人的行为都属
于实行行为的一部分，在实行犯罪这一点上，表现出完整的犯罪意思和主观恶性，并且由于各个行为彼此协力共同形成完整的实行行为，所以，行为人都应当对自己和他人的行为及其后果承担责任，这就是部分实行全部责任原则。
参考资料
简要陈述对完全丧失意志自由你是如何理解的？
历年真题
2011
2011-题干教唆犯与实行犯的区分
2010-法-
领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
主犯分为：
（1）犯罪集团的首要分子，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。
犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。只有在认定犯罪集团的前提下才能认定这种类型的主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，通常表现为：负责组建犯罪集团；召集、网罗犯罪成员；策划、制定犯罪活动计划；布置犯罪任务；指挥犯罪集团成员进行具体犯罪活动；等等。
（2）在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，包括如下三类：犯罪集团的骨干分子，即在犯罪集团中虽然不起组织、领导作用，但积极参与犯罪集团的犯罪活动的骨干成员。②某些聚众犯罪中的首要分子及骨干分子。根据刑法规定，聚众犯罪可以分为三类：一是参与违法活动的人都构成犯罪的聚众犯罪；二是聚众进行违法活动的首要分子和积极参加者构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪的聚众犯罪；三是只有聚众进行违法活动的首要分子才构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪的聚众犯罪。第一种聚众犯罪中起组织、指挥作用的首要分子，以及虽然不起主要作用但在聚众犯罪中起重要作用的犯罪分子是主犯；第二种聚众犯罪中起组织、指挥作用的首要分子也是主犯；在第三种聚众犯罪中，首要分子是犯罪成立的必要条件，如果只有一个首要分子，就不存在主犯的问题。③在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
A．属于必要的共同犯罪B．属于任意的共同犯罪C．属于特殊的共同犯罪D．不成立共同犯罪
2010 法学
2010-法-13．如果行为人与他人有共同犯罪故意，且在共同故意支配下实施了共同犯罪行为（）。
A．均应适用刑法总则关于共同犯罪的规定
B．可能不适用刑法总则关于共同犯罪的规定（聚众犯罪类型，犯罪集团类型）
C．均应按同一罪名追究刑事责任
D．可能不按同一罪名追究刑事责任（）
【答案】BD。[考点]共同犯罪。
[解析]如果行为人与他人有共同的犯罪故意，且在共同故意支配下实施了共同犯罪行为，也不一定适用刑法总则关于共同犯罪的规定，这种情形如，部分聚众犯罪、集团犯罪仅处罚聚众犯罪的首要分子，这时就不适用总则规定；刑法分则中部分教唆行为、帮助行为作为另一个罪名犯作特别规定，如：组织卖淫罪和协助组织卖淫罪；盗窃案共同犯罪中，若出现转化为抢劫罪之情形，则不按同一罪名追究刑事责任。因此选B、D。 2009
14.甲、乙二人不约而同在同一商场内行窃，各自盗窃财物数额较大。下列对甲、乙二人行为的认定，正确的是()
A．甲、乙二人是共同实行犯B．甲、乙二人互为片面共犯
C．甲、乙二人互为间接正犯D．甲、乙二人不构成盗窃罪共犯
[参考答案]D
（考查内容]共同犯罪
[考点分析]
之间均有因果联系，共同实行犯有共同的犯罪故意，因此选项A
犯罪行为的实施人没有共同的犯罪故意，而帮是指把他人作为工具利用的情况，利用者与被利用者不成立共同犯罪。它包括以下情况：一是利用无责任能力人犯罪；二是利用他人过失或不知情的行为犯罪。因此选项D是正确的，甲、乙两人不构成共同犯罪。
15.甲、乙二人共同盗窃一辆价值20万元的汽车销赃得款6万元，甲分得5万元，乙分得1万元。关于此案，下列说法中正确的是()。
A．对甲、乙均应按照盗窃20万元处罚B．对甲、乙均应按照盗窃6万元处罚
C．对甲按照盗窃6万元、乙按照盗窃l万元处罚D．对甲按照盗窃5万元、乙按照盗窃l万元处
[参考答案)A
[考查内容]盗窃罪
[考点分析
]
16.甲教唆乙杀文某，并指使丙为乙提供枪支，乙、丙按甲的要求实施了相应的行为。甲、乙、丙的犯罪属于()。
A．必要共同犯罪B．特殊共同犯罪C．简单共同犯罪D．复杂共同犯罪
[参考答案]D
[考查内容]
（考点分析罪是否能够任意形成为标准。
必要共同犯罪是指刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪，罪而言的，两者的分类是以共同犯罪人之间结合的紧密程度为标准划分的，是指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，或称有组织的共同犯罪，亦即犯罪集团。简单共同犯罪与复杂共同犯罪的分类是以共同犯罪人之间有无分工为标准进行划分的。简单共同犯罪是指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。在这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯。复杂共同犯罪是指各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。根据题干的表述，甲乙丙是相互分工、相互配合实行犯罪行为的，因此选项D是正确的。
多选
25.下列情形中，应以共犯论处的有()。
A．与走私罪犯通谋，为其提供运输方便的
B．直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的
C．非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的
D．知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪而为其提供生产、经营场所的 .[参考答案]ACD
[考查内容]共同犯罪
[考点分析]根据刑法第156条的规定，与走私罪犯通谋，为其提供运输方便的，以走私罪的共犯论处，因此选项A是正确的。根据刑法第155条规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，以走私罪论处；本条未提及以共犯论处，因此选项B是错误的。根据刑法第382条第3
共犯论处。因此选项C
9条规定，品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。因此选项D是正确的。