论刑法的功能
刑法理论ｌ
论刑法的功能
关福金杨书文
内容提要针对长期以来学界将刑法功能仅仅定义为“刑法的积极影响与作用”的片
面观点。本文提出应将刑法的功能划分为正功能、负功能与零功能三种，并详细阐析了各
种功能的主要表现形式，绘制了一幅完整的刑法功能系统图；为正确而全面地评价刑法的
功能。树立科学的刑法功能观、破除“刑法万能论”的迷信思想奠定了基础。
关键词刑法功能、刑法正功能、刑法负功能、刑法零功能
刑法功能，是特指刑法对于社会发挥的积极作用（及发挥这种作用的能力），而不包括刑法所具有的消极作用。比如，有的学者将刑法功能的定义直接规定为刑法所具有的积极作用；①有的学者虽然在定义中没有限定为积极作用，但在实际论述中，只论述刑法的积极作用，而无视其消极作用；②有的学者虽然认识到刑法功能有正、负之分，并指出刑法正功能指刑法对于社会和公民产生的积极作用和影响，刑法负功能指刑法对社会和公民产生的消极作用和影响，但是，该论者同时认为，刑法功能特指其正功能。③
我们认为，将刑法功能仅仅理解为刑法所具有的积极作用（或正功能）是一种片面认识，是对刑法功能这一系统整体的生硬割裂。其直接后果是人为地夸大并美化了刑法的功能，提高了人们对于刑法遏止犯罪效用的期望值，在客观上助长了“刑法万能论”及“重刑主义”思潮的盛行。
要正确发挥刑法功能、求得刑法功能的最佳实现，必须科学地认识刑法功能，全面地理解刑法对于社会所可能发挥的一切作用与影响。不仅要认识其积极作用，而且要认识其消极作用。根据国内外学术界关于“功能”与“法律功能”的最新研究成果，④我们主张，刑法功能是由刑法正功能、刑法负功能与刑法零功能组成的有机统一体。
一、刑法的正功能
刑法正功能，即通常所说的刑法功能，亦称刑法的积极功能，在台湾刑法理论中亦称刑申夫：“我国刑法机能刍议”，载＜中国政法学院学报）１９９０年第１期。
何秉松主编：＜刑法教科书＞，中国法制出版社１９９７年版，第１７页。
王兰萍、杨书文：“中国刑法功能层次论”，载＜山东师大学报）１９９６年第１期。
参见（美）罗伯特・金・默顿著：‘论理论社会学＞，华夏出版社１９９０年版，第１３０～１５０页。
（３）２中国刑事法杂志２００１年第３期法机能，是指刑法作为一个有机整体所发挥的积极作用和发挥这种积极作用的能力。具体表现为：刑法的创制、宣传、解释、适用及监督等活动对于整个社会和全体公民所产生的积极影响和作用及产生这种影响和作用的能力。①
根据产生的依据及在刑法正功能体系中的地位，刑法正功能可分为本质功能与附属功能（或称基本功能与辅助功能）两个层次。刑法本质功能是刑法本质属性的体现与反映，是指刑法本身所固有的、内在的、起决定作用并且比较稳定的功能；附属功能是刑法非本质属性的反映与体现，是指由本质功能所衍生、引申出来并受之决定的功能。本质功能与刑法同在；而附属功能则未必与刑法同在，但是，其存在会反作用于本质功能，影响着本质功能的变化、发挥程度与影响范围。
（一）刑法的本质功能
１．规范功能
规范功能，亦称规制功能②或规律机能，是指刑法作为一种社会行为规范所具有的规范、制约公民及司法机关行为的功能。根据社会法学派代表人物庞德的理论，法律不是别的，而是一种社会控制的工具，法律的首要功能就是控制功能。③刑法与一般法律一样，其首要功能亦为规范功能，具体表现在五个方面：
预测功能，指刑法能使人们预先估计到自己行为的性质及其法律后果的功能。导向功能，指刑法对人们行为的指向与引导功能。评价功能，指刑法为司法机关和公民提供了一种评判衡量某一行为的性质及法律后果的标准与尺度的功能。制裁功能，指刑法惩罚犯罪分子，给犯罪分子以一定的痛苦和损失的功能。教育功能，指刑法作为一种精神力量直接或间接地影响着人们的政治、法律、道德等观念，进而作用于社会道德风尚和民族法律心理的功能。
２．保护功能
刑法的保护功能是指刑法通过打击犯罪，保护社会不受犯罪行为侵害或威胁的功能。具体表现为对社会经济基础的保护与对社会上层建筑的保护两个方面。
对社会经济基础的保护首先体现为：通过直接打击破坏社会经济基础的各种犯罪来维护经济基础的巩固与健康发展；其次体现为：通过打击各种犯罪为社会经济的发展与繁荣创造一个良好的社会环境和安定有序的治安秩序。对社会上层建筑的保护主要体现为：通过打击各种危害或破坏现政权和现行各项社会基本制度的犯罪分子，来保护社会的政治制度及其他社会基本制度的安全与巩固。
当然，对于社会的保护，并非刑法的特有功能，而是诸种法律的共有功能，但刑法以具有“最严厉性”的刑罚为手段，其对于社会的保护更为彻底而有效。
３．保障功能
刑法的保障功能有广义与狭义之分。广义的保障功能既包括刑法对于集体人权（广大公民的人权）的保障，又包括对于个人人权（犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的人权）的保障；狭义①王兰萍、杨书文：“中国刑法功能层次论”，载《山东师大学报）１９９６年第１期。
②何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，１９９７年版，第１８页。
③王哲著：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社１９８８年版，第４９１页。
论刑法的功能
的保障功能特指对于个人人权的保障。一般而言，保障功能特指后者。
众所周知，刑法主要是通过惩罚分子，限制或剥夺犯罪分子的部分人权来保护社会法益，但是，并非犯罪分子的所有人权都因犯罪和被判刑而丧失殆尽，他们所丧失的（包括被判处死刑立即执行的犯罪分子）只是全部人权中的一部分，而另一部分没有丧失的人权同样应得到国家法律的有力保障。我国刑法的保障功能主要体现在如下三个方面。
首先，在总则部分，明确规定罪刑法定原则，废除了类推制度，严格坚持从旧兼从轻原则；严格限制死刑的适用，完善死缓制度；完善缓刑、减轻与假释制度；明确限定已满十四周岁不满十六周岁未成年人应负刑事责任的罪种；将限制责任能力的精神病人的刑事责任问题予以法定化；在程序上严格限制“酌定减轻制度”等等。其次，在分则部分，将各种严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法权利的行为明确规定为犯罪，如刑讯逼供罪、虐待被监管人罪等。再次，在具体规范的表述上，尽量做到了肯定、明确、具体，大量减少诸如“情节恶劣”等不明确词语的使用；在增设的新罪名中，尽量采用叙明式罪状和多档次法定刑；分解三个“Ｖｉ袋罪”。①
（二）刑法的非本质功能
刑法的非本质功能可划分为：对于国家和社会的经济补偿功能、对于被害人的安抚补偿功能及对于犯罪分子的感化改造功能三个小层次。
１．对于国家争社会的经济补偿功能
一切犯罪都会给国家和社会造成不同程度的危害和损失，并且公安、司法机关追诉、惩办犯罪及改造罪犯的活动都需要一定成本的投入。刑法通过对犯罪分子施以一定的惩罚措施，不仅可以打击罪犯、剥夺其继续犯罪的经济条件，而且可以在一定程度上补偿犯罪给国家和社会带来的损失，此即刑法对国家和社会的经济补偿功能。表现在：一是通过对犯罪分子直接适用财产刑（包括罚金和没收财产）和某些非刑罚处理方法（包括责令退赔和追缴赃物、没收非法所得及由非法所得获得的收益、没收供犯罪使用的财物等）来补偿国家和社会的经济损失。二是通过主刑的适用与执行，强迫有劳动能力的罪犯实行无偿劳动或低薪劳动，以其所创造的价值来弥补国家和社会的物质损失。
２．对于被害人的安抚、补偿功能
这是指刑法通过对犯罪分子施以一定制裁和惩罚，使被害人在经济上得到相应的补偿或在精神上得到一定程度的慰藉的功能。
３．对于犯罪分子的感化改造功能
这是指刑法通过对犯罪分子实行强制劳动改造与各种教育感化措施，促使犯罪分子悔过白新，从而实现再社会化的功能。具体表现为：一是通过强制劳动实行矫正，即在生产劳动中帮助罪犯树立正确的世界观、人生观，引导其形成新的生活方式；同时消除其懒惰散漫、投机取巧、好逸恶劳的恶习，培养良好的生活习惯，掌握一定的生活技术，提高谋生能力。二是通过感化教育实行矫正，这首先反映在刑法中对犯罪人规定的一系列体现宽大处理与人道主义的措施中，比如对于实施犯罪的未成年人、孕妇、聋哑人、盲人、精神病人的刑事责任的规定，对于预备犯、中止犯、未遂犯的刑事责任的规定，以及自首、立功、缓刑、减刑等刑法①薛瑞麟、杨书文：“论新刑法的基本原则”，载＜政法论坛》，１９９７年第５期。・２７・
中国刑事法杂志２００１年第３期
制度的建立与健全。这些措施对于消除或缓和犯罪人对于社会、对于公安司法机关的抵触仇恨情绪，促进其自觉地积极地认罪悔过、接受改造具有重要意义；其次，在刑罚执行过程中对于罪犯权利的保障与各种具体教育措施的贯彻，无疑有助于帮助罪犯改变反社会的生活态度，消除其犯罪的深层思想根源，培养其守法意识，构筑预防犯罪的坚固堤坝。
二、刑法的负功能
刑法负功能，亦称刑法的消极功能或反功能，是指刑法可能发挥的消极的、违背人们主观意愿与需求的影响与作用。虽然学界对于刑法负功能的关注非常少，专门研讨刑法负功能的著述尚付阙如，但刑法负功能的客观存在是不容置疑的。正如台湾著名学者林山田所言，“一般药性较强的药品，虽然或许对于某种疾病的抗制具有特殊的效力，但是可能由于其对身体的不良副作用而有极为严重的后遗症。刑罚作为抗制犯罪的法律手段，也与药品具有同样的现象，它必然对于社会及个体具有某些程度的不良副作用”。刑法负功能主要表现在如下四个方面：
１．掩蔽社会矛盾
“犯罪作为社会矛盾的一种形式，其产生和变动情况都同现实社会结构与运行状态相联系”；①“犯罪原因是一个多层次系统，这个系统深藏于社会物质生活条件的矛盾过程中。”＠在一定意义上可以说，犯罪是社会生活某一方面存在着冲突、矛盾或弊端的指示器，不解决这些社会冲突或矛盾，与此相关的犯罪就无法避免。但是，由于刑法的存在，由于刑法所特有的在短期内迅速、暂时扼制犯罪的作用，使人们产生一种错觉，即犯罪并非根源于社会矛盾，而是因为刑法力度不够大或刑事法网过于稀疏，于是，面对犯罪，立法者“在困惑和惊慌中所能够做的一切就是通过一些新的镇压性法律”，③这些新法律可以暂时使社会矛盾得以缓和，然后从烈性转入慢性，然而，这种方法治标不治本，非但不会减少犯罪，反而会越治越多，因为它没有触及犯罪产生的真正社会根源。因此，刑法具有转移人们追寻犯罪产生的深层社会原因的视线、从而遮盖社会矛盾的负功能。
２．硬化公众心肠
刑法的本质属性是惩罚性和威慑性；刑罚的目的“仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆撤”，④这一目的的实现主要是以痛苦与恐惧压迫、震击人的心灵为手段的。对于这一点，菲利曾指出：“刑罚作为一种心理力量，只能抵消犯罪产生的心理因素……”；⑤贝卡利亚也曾指出：“对于人类心灵发生较大影响的不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”；而费尔巴哈则将这种认识提高到“心理强制说”的理论高度。然而，“作为一种害恶的”刑法的反复运用与广为宣传，罪与罚的信息的传播与扩散，固然可充分发挥刑法的惩罚、威慑等正功能，但与此同时，也使得社会公众的心灵不断地遭受着“报复、残酷、恐惧、强制、冷硬”的急风水雨的吹打与侵袭。久而久之，公众的心灵不可避免地将变得刚硬、冷
（意）菲利著：‘犯罪社会学），中国人民公安大学出版社１９９０年版，第６８页。
储槐植：“认识犯罪规律，促进刑法思想现实化”，载‘北京大学学报＞，１９８８年第３期。
（意）菲利著：‘犯罪社会学），中国人民公安大学出版社１９９０年版，第９４、９６页。
（意）贝卡利亚著：＜论犯罪与刑罚＞，中国大百科全书出版社１９９３年版，第４２、４６页。
（意）菲利著：‘犯罪社会学＞，中国人民公安大学出版社１９９０年版，第６８页。・２８・
论刑法的功能
酷，甚至麻木。贝卡利亚曾指出“人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了”。①特别是“死刑起着纵容人们流血、树立残暴榜样的作用。以暴力镇压暴行，只能造成暴行的恶性循环”。⑦贝卡利亚还认为许多人犯罪是由于缺乏起码的人道主义情感，心灵很残酷，而这同社会环境的影响有着支接的关系。③就是说，刑法的存在不利于公众心肠的纯化与软化，不利于宽容忍让、扶弱济困等良好社会风气的形成。
３．镌刻犯罪烙印
矫正改造罪犯、使之洗心革面、回归社会，是我们对待罪犯的基本政策。然而，刑法的存在与适用，给罪犯镌刻上曾经犯罪的无形的耻辱烙印，使得罪犯再社会化进程受到阻碍。具体而言，一是对罪犯自身来说，在被司法机关认定为有罪且受到刑罚处罚、即被“命名为‘犯罪’之后，就倾向于个人犯罪化过程（变成罪犯和被认定为犯罪的过程）中接受一种犯罪的自我形象，于是就把自己从社会中分离出去”。④罪犯的这种“心理烙印”不仅不利于其再社会化，有时更易使其产生新的反社会心理。二是对社会公众而言，现实生活中，人们对于“背黑锅的”罪犯总是另眼相看、区别对待，从而造成了罪犯与普通公众事实上的不平等，这种受歧视、“遭白眼”的社会境遇无疑不利于罪犯回归社会。因此说，刑法具有镌刻犯罪烙印、阻碍罪犯回归社会的负功能。
４．抑制个性活力
对社会个体活性或日创造性的羁绊与束缚是刑法的又一大“罪状”。法国社会学家迪尔凯姆认为，不同的社会类型需要有不同的法律和道德，而且，“同一个社会类型中，集体存在的条件变化了，法律与道德也会随之改变。”⑤然而，要改变法律和道德，“必须使附属于道德基础的集体情感不反对这种变化，或者反对的能量不大”。这就需要这种“集体情感”也不断进化，而不能“在不变的形式下僵硬起来”。为实现这一点，“必须使个性发达起来”，即必须使作为社会基本组成粒子的社会个体的创造性与个性充分、自由地发展并发挥出来。犯罪，常与个人创造性与个性联系在一起。“一个进步的思想家要想超越本世纪的思想而有所表现，就需要在那一时期里，有犯罪的思想。改革与犯罪相依为命，不可分离。为了进步，个人的独创性必须能够得到表现。为了使理想主义者的创造性——他们超越了所处时代的梦想——能够得到表现，有必要让犯罪人的独创性得到表现，犯罪人处于他的时代的水准以上。没有犯罪，也就不可能使独创性得到表现。”⑥就是说，犯罪虽然给社会造成了一定损失，但却给社会个体创造性的发展与表现提供了机会与可能。然而，由于刑法的存在，由于人们对刑法所带来的痛苦的恐惧，包括“那些进步的思想家”在内的社会个体不得不有意识地收敛起自己的个性、或者在舒展自己个性时小心翼翼地将它限定在刑法所赖以寄身的刑法规范所圈划的特定界域内，而惟恐误触法网，落入刑法之阱。当然人类历史上，忠于信仰、
（意）菲卡利亚著：‘论犯罪与刑罚＞，黄风译，中国大百科全书出版杜１９９３年版，第４３、１１７页。
（意）菲利著：＜犯罪社会学＞，中国人民公安大学出版社１９９０年舨，第６８页，
同上。
施奈德著：＜犯罪学＞，中国人民公安大学出版社１９９０年版，第９０页。
【法］埃米尔・迪尔凯姆著：＜社会学方法的规则＞，胡伟译，华夏出版社１９９９年版，第５７、５８页。
同上。
中国刑事法杂志２００１年第３期
为了尽情发挥自己个性而不惜以身试法的事例绝非没有（如苏格拉底明知根据当时的雅典法律“提供自由思想是犯罪”，仍然全力宣扬自由思想，结果被处以极刑①），而绝大多数人面对犹如“烧红的烙铁”的刑法都避而远之。因此说，刑法具有束缚社会个体个性的发展与活性的表现、并进而阻碍社会的进步与繁荣的负功能。
对于刑法的负功能，我们必须予以高度的警惕与充分的关注。当前社会上“重刑主义”思想之所以受到绝大多数人的青睐，与人们只关注刑法正功能而无视其负功能的片面认识具有极为密切关系。
三、刑法的零功能
刑法的零功能，是指在某些情况下，刑法的存在对于社会既无积极作用，又无消极作用，而是游离于社会生活之外的一种功能状态。如果说学界对于刑法的负功能尚偶有论及，那么，对于刑法零功能则尚无人问津。
我国刑法的零功能主要体现为如下几种情形：
１．就行为的社会性质而言，对于那些不构成犯罪的行为，刑法表现为零功能
刑法的调整对象是特定的、经过严格选择的。就是说，并非所有的行为都能纳入刑法的调整范围，甚至有些违法行为都居于刑法锋芒之外，只有那些具有相当严重的社会危害性、非刑法不能实行有效调整的不法行为，才被纳入刑法之网。因此，对于那些不具有社会危害性或社会危害性程度不够严重的行为而言，刑法具有零功能。
同时，具有严重的社会危害性只是某行为被刑法调整的必要条件，而非充分必要条件。因为在某些情况下，即使某行为具有足以纳入刑法调整范围之内的社会危害性，也不一定在实际上由刑法调整。
由此可见，刑法所调控的行为范围是非常有限的，对于那些大量存在于刑法法网之外的行为而言，刑法既无积极影响或作用，又无消极影响或作用，而是表现为零功能。
在一定意义上可以说，刑法表现零功能的区域的大小代表着一个国家刑法调控范围的宽狭，二者呈此消彼长的反向关系，即刑法零功能的区域越大，刑法调整范围就越小；反之刑法表现零功能的区域越小，便意味着刑法调控范围越大。深入研究刑法表现零功能区域的大小，进而准确掌握刑法的调控范围，对于一个国家刑事法律的制定与修改具有重要意义。我国现行刑法与７９年刑法相比，新增了近３００个罪名，这表明刑法调控范围的扩大，同时使得刑法零功能的存在范围大大缩减。这就意味着有更多的行为将成为刑法功能的直接作用对象，从而刻上刑法功能的烙印。
２．就管辖权所及的范围而言，对于超越刑法管辖范围的行为，刑法表现为零功能。
刑罚权作为一个国家主权的组成部分，具有特定的权力运作空间，就是说，刑法的管辖范围是特定的，是以国家主权所及范围与有关法律文件的规定为边界的有限区域，对于此区域之外的任何行为，刑法没有施加一定影响（包括积极影响与消极影响）的能力，从而表现为零功能。根据我国现行刑法，刑法零功能的存在空间主要有：
（１）在中华人民共和国领域内犯罪，但根据法律的特别规定，不适用本法的。（２）中华人①
・（法）埃米尔・迪尔凯姆著：《社会学方法的规则》，胡伟译，华夏出版社１９９９年版，第５７、５８页。３０・
论刑法的功能（３）７
民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制的（中华人民共和国国家工作人员和军人除外）。
（３）外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，但按本法规定的最低刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制的；或者按照犯罪地的法律不受处罚的。
这个意义上的刑法零功能的存在，标示着一个国家刑法权所及“疆域”的边界线。与７９年刑法相比，现行刑法零功能的存在区域大幅缩减，这主要表现在：现行刑法的管辖原则采用的较为彻底的属人原则。这意味着我国国家主权的更充分张场，意味着对我国公民合法权益的保障力度地加大。当然，这种意义上的刑法零功能存在范围的缩减是有明确限制的，即不能侵犯其他国家主权的完整。
３．就刑法功能的运作机制而言，对于那些对刑法的直接或间接影响麻木不仁、无动于衷的人，刑法表现为零功能
在本质上讲，刑法功能是刑法的一种潜在的、可能的作用，这种作用由潜在性、可能性转变为现实性的过程，便是刑法功能的实现过程。该过程的运作机理可大概描述为：刑法的实际运作与执行作为一种外界信息源，刺激作用对象的感觉器官，人体内的传输神经进而将该刺激传导到大脑，大脑根据以往的知识经验与相关背景材料对此刺激进行加工处理，并作出一定的反应。可见，任何信息，最终都需要通过作用对象的心理反应才可能对作用对象实际产生影响。
刑法的作用对象具有广泛性、社会性，“人心不同，犹如其面”，不同的作用对象对同一信息刺激的感受与反应是千差万别的。形成这种差异性的原因是多方面的，既有生理因素、又有心理因素，既有主观因素、又有客观因素，比如，身份、地位、经历、财富以至年龄、性别等。
此外，有学者指出，犯罪的类型差别也影响刑法功能的发挥，刑法的威慑功能对法定犯所产生的守法效果要大于对自然犯所产生的效果；冲突的群体规范也限制刑法功能的发挥，集团规范的制裁，特别是那些带有极端性邪教组织（如制造沙林毒气事件的日本奥姆真理教）和以犯罪为职业的黑社会组织（意大利的黑手党、美国的三Ｋ党、香港的三合会等）的制裁，对其成员往往更具威慑力，刑法对这些集团成员的作用很容易被作用方向完全相反的这些亚文化集团的规范制裁所抵消。在实践中，各国立法者逐渐认识到，在犯罪发生后再被动地对黑社会组织成员进行惩罚，事实上并不能起到多大作用。①
总上所述，刑法既具有正功能，又具有零功能与负功能。这就是说，刑法的实际运作在对社会产生为人们所希望的积极影响与作用的同时，也可能产生违背人们意愿的消极影响和作用，或者不产生任何效应。只有认识到这一点，才可能形成科学的刑法功能观，才可能深刻理解刑法的“最后手段性”特征并在立法与司法实践中切实贯彻落实，才可能真正体现刑法的“谦抑”精神。
［作者单位：最高人民检察院反贪总局、北京大学法学院］
（责任编辑：但伟）
①梁根林：“刑罚威慑机制初论”，载＜中外法学）１９９Ｓ年第３期。
・
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论刑法的功能
作者：
作者单位：
刊名：
英文刊名：
年，卷(期)：
被引用次数：关福金， 杨书文， Guan Fujin， Yang Shuwen关福金,Guan Fujin(最高人民检察院反贪总局)， 杨书文,Yang Shuwen(北京大学法学院)中国刑事法杂志CHINESE CRIMINAL SCIENCE2001(3)9次
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引用本文格式：关福金.杨书文.Guan Fujin.Yang Shuwen 论刑法的功能[期刊论文]-中国刑事法杂志 2001(3)