天水行政学院学报 2005年第3期(总第33期)
对破产抵销权的审视与反思
谢 梅
(国立华侨大学法学院, 福建泉州362021)
破产法赋予破产债权人破产抵销权这一特殊权利既与破产法基本理论相抵牾, 又违
背了 物权优于债权 等民法原理, 学术界普遍肯定其价值的理由也颇值质疑。新破产法应严
[摘要]
格贯彻破产法原则, 废除扩张适用民法抵销权, 以保护个别债权人利益的破产抵销权制度, 实现破产法公平清偿债权这一立法宗旨。
[关键词]破产抵销权; 审视与反思; 废除
[中图分类号]D922. 92 [文献标识码]A [文章编号]1009-6566(2005) 03-0049-04
Contemplation on the offset right in bankruptcy
XIE Mei
(School of Law, Huaqiao University, Quanzhou 362021, China)
Abstract:It breaches the basal theory in law of bankruptcy and the principles in civil law, such as real right has precedence over creditor right , and so on. Moreover, what the right exists for is questionable. The new la w of bankruptcy should abolish this system so as to realize the legisla tive tenet of bankruptcy that a debtor should discharge debts to all creditors fairly.
Key words:the offset right in bankruptcy; contemplation; abolish
中华人民共和国企业破产法 (以下简称 企业破产法 ) 就抵销权在第三十三条作了原则性的规定, 这条规定是建立在保护对破产人负有债务的个别破产债权人的利益这一目的和价值理念的基础之上的, 然而, 这一目的和价值理念却值得商榷。新破产法正在修订之中, 笔者希望借此契机冷静审视并反思学术界通行的有关破产抵销权的观点。
一、破产抵销权的内涵
我国 企业破产法 第三十三条规定: 债权人对破产企业负有债务的, 可以在破产清算前抵销。 各国破产法中也多有抵销权的规定, 如日本破产法第九十八条规定: 破产债权人在破产宣告的当时对破产人负有债务者, 可不依破产程序而为抵销。 对于破产抵销权的定义, 我国学者虽表述不一, 但都大同小异, 有的定义为 同破产人互负债务的破产债权人, 在破产宣告后, 即享有不依破产程序抵销其所负债务的权利。 [1]或为 破产债权人于破产宣告时, 对于破产人负有债务, 无论给付种类是否相同或者破产债权人之债权是否附有期限或者解除条件, 均不得依破产程序而为抵销的权利也。 [2]或为 构成破产财团债权之债务人, 与其所有之破产债权相抵销, 以免除自己债务之履行。 [3]等。
[收稿日期]2005-03-07
[作者简介]谢梅(1977 ) , 女, 江西吉安人, 国立华侨大学法学院经济法学硕士。
从以上破产抵销权的定义可以看出, 破产抵销权享有的对象是对破产企业负有债务的债权人, 它可以使该破产债权人用其所享有的破产企业的债权, 充分抵销其对破产企业所负的债务, 使其破产债权在抵销了的债权额内得到全额偿还。在破产宣告后, 债权人对破产人所负的债务构成破产财产, 破产抵销权人主张抵销权, 实际上是以破产财产优先清偿其破产债权, 必然造成破产财产的价值减少。破产抵销权的行使使得抵销权人有效地避免了破产分配损失, 而相应地损害了破产债权人的共同利益, 是直接以破产财产来清偿破产债权, 实际上使得破产债权人在破产程序之外获得了优先清偿。日本学者石川明在日本破产法中把破产抵销权定义为不根据破产程序而进行相互抵销从而比其他的破产债权者优先得到清偿的权利。其直接道出了破产抵销权的性质为优先受偿权。
既然破产抵销权是破产制度特别赋予对破产企业负有债务的债权人的一项优先受偿的权利, 那么该权利自然具有其特定的适用范围。首先, 破产抵销权是赋予个别债权人的一项特殊的权利, 并不是所有破产债权人都能行使的, 如果所有破产债权人都能行使便否定了其优先受偿的本质。其次, 破产抵销权中所指对破产企业负有债务的债权人的债权仅指普通债权, 对于法定优先清偿的债权或有担保的债权, 法律另有规定, 不应在其规定范围之内。所以, 破产债权的受偿份额在破产分配方案得到确定后, 在受偿额范围内主张的抵销、有担保的债权和破产费用与属于破产财产的债权的抵销不属于破产抵销权的范围。因此, 破产抵销权仅指对破产企业负有债务的破产债权人以其普通债权与其构成破产财团债权之债务相抵销的权利。
只有公平的清偿债务才能合理协调多数债权人之间就债务人的有限财产如何受偿的利益冲突, 使债权人共同分担损失和共同享受利益, 而抵销权的使用则会打破这种利益格局。破产法的目的, 是使全体债权人能按比例公平地分配债务人的财产, 因此, 要防止一切有利个别债权人而有损其他债权人的做法。而破产抵销权却是以损害其他破产债权人的一般清偿利益为代价使个别债权人获得优先清偿。
其次, 破产抵销权有悖债权人地位平等这一破产制度固有的传统。破产制度的固有传统是债权人地位平等, 破产法所规定的程序和实体制度都必须贯彻债权人地位平等的思想, 否则, 就不能保证破产程序分配债务人财产的公正与合理。债权人地位平等这一破产制度依赖于民商法律所规定的债权平等原则, 其适用是以实体法上具有同一地位的债权人为限, 即对在实体法上具有同一性质的债权人平等对待而对不同性质的债权人则根据其差异来对待。破产抵销权人所享有的破产债权仍然是普通债权, 与其他一般债权人的地位并无实质上的区别, 仅仅是同时对破产人负有债务而已, 却以牺牲一般债权人的利益为前提, 享有优先受偿的地位, 对于一般债权人而言是不公平的, 违背了债权人地位平等原则。
此外, 破产债权只能通过破产程序才能行使是破产法的一个重要原则。但破产抵销权制度允许作为抵销权人的债权人在破产程序之外进行抵销, 其实质是允许个别破产债权在破产程序之外得到实现。这是对破产债权只能通过破产程序才能行使原则的违背。
二、破产抵销权制度与破产法
基本理论相抵牾
三、破产抵销权制度违背了 物
权优于债权 等民法原理
首先, 破产法确立破产抵销权违背了 物权优于债权 的民法原理。破产抵销权作为破产法专门给破产债权人提供的一项权利, 被认为有与别除权相同的效用, 属于优先受偿权的范畴。 别除权以属于破产财团之特定财产, 供自己债权之清偿。抵销权则以属于破产财团之特定债权, 供自己债权之清偿, 此二者之间, 仅有标的物之差异, 而皆有受优于清偿之效用也。 [4]
然而, 抵销权的权利基础是债权, 而别除权的权利渊源是担保物权。别除权是基于担保物权而产 破产法给予对破产人同时负有债务的债权人抵
销权这一项具有优先权性质的权利, 旨在保护对破产人负有债务的债权人的利益。这项特别措施突显了对部分债权人的特殊保护, 但笔者认为, 它与破产法基本理论存在许多抵牾之处。
首先, 破产抵销权制度与破产法的宗旨相违背。公平清偿债权是破产法的宗旨和第一指导理论。债务人破产的情况下, 通常存在众多债权人,
生的优先受偿权, 担保物权的设定和行使有诸多限制, 而且如果债权人对担保物设立几次担保时, 别除权常因设立顺序在后不能或不能全额受偿。别除权虽然也以破产财产之特定财产供自己债权的优先清偿, 但不如抵销权简便而有力, 盖债权人只须以意思表示向破产管理人表示抵销意思, 即能达到清偿债权的目的。由此可知, 以债权为权利基础的抵销权甚至比别除权更优越。这明显有违 物权优于债权 之民法原理, 使破产抵销权的效力类似于一种未公开的担保物权, 对其他债权人是不公平的。其次, 破产抵销权错误地运用了民法 抵销的担保机能 。普遍认为, 抵销具有担保债权回收的作用。例如, 银行在存款客户贷款时已经预见到, 如客户到期不能还贷, 则它可以以客户的存款抵还贷款, 即通过抵销而免除对客户的存款返还义务, 从而使自己的贷款请求权得以满足。这就是所谓 抵销的担保机能 。 [5] 对一般担保权, 只要它被承认为正当的权利, 破产法就以别除权的形式予以保护, 对抵销也尊重其担保机能, 允许对破产人负有债务的破产债权人以行使抵销权的形式, 不依破产程序行使权利。 [6]多数国家承认破产抵销权的主要理由是破产抵销权体现了抵销的担保性功能, 而且, 为了使抵销在破产法上更好地发挥其担保性功能, 在破产之际还特别放宽了民法抵销权的适用要件。
然而, 债务人破产必然会影响债权人的切身利益, 给债权人造成实际损失, 破产宣告后, 对破产人的债权转化为破产债权, 并预期为不足值债权, 即不可能得到全额清偿的债权。按民法原理, 抵销是按对等数额使债权债务相互消灭, 所以, 破产宣告后, 纵使能够行使抵销权, 债务也只能在破产债权减损后的价值范围内进行抵销, 这样才能体现破产债权的不足值的特性。
对于担保物权, 破产法首先要确认其为正当的权利, 才能以别除权的形式予以保护, 对于以债权作为基础的抵销权就更应如此。破产宣告后, 破产债权是不足值的, 全部清偿是不允许的, 只能得到部分清偿, 该按比例得到清偿的部分才是正当的权利, 纵使行使抵销权也只能在该权利范围内进行。此时若允许破产债权全额抵销便无异于牺牲多数人的合法权利去实现个别人的非法获利。由此可见, 破产宣告后的抵销, 在事实上夸大了抵销的担保机能。
四、破产抵销权制度引发的 现实问题不容忽视
一般认为, 破产法上的抵销权是为了简化破产程序, 节省费用支出而保护债权人利益特设的一项制度。破产抵销权的行使使破产企业免于进行先请求破产债权人履行其对破产企业所负的债务, 而后再分配给债务人的复杂程序, 同时, 也简化了债权人参加破产程序的过程, 从而节省破产程序的费用支出, 有助于破产程序尽快终结。然而, 在实践中为防止破产抵销权诱发的道德危险及避免其对部分债权人权利保护过重而采取的限制措施使破产程序更为复杂。
首先, 利益最大化是理性人选择行为的首要考量标准, 他们往往不遵从基于诚信原则而建立的法定的行为路径或模式, 因为那样对其可能是低效用甚至负效用的。破产债权人为能最大额度地实现债权, 对破产人恶意负担债务、滥用破产抵销权的行为会时有发生。为实现利益最大化, 促成破产抵销权的行使是破产债权人和破产企业的债务人的最佳行为选择。破产法为保障清算秩序、实现破产宗旨, 就必须采取债权抵销审查等防范措施避免类似道德风险的发生, 这必然使破产程序更为复杂。
其次, 由于破产抵销权赋予部分破产债权人过于优厚的保护, 破产法不得不重新考虑其他破产债权人的利益, 对破产债权人行使抵销权的范围重新加以限制, 如日本破产法第一百零四条的规定和美国联邦破产法第五百五十三条(a) 中的规定。我国现行 企业破产法 并未对抵销权行使的限制性因素作出规定, 我国学者普遍认为有必要在修改破产法时予以明确, 但在如何设计具体制度的问题上, 众说纷纭。新破产法草案吸收了学者们的部分观点, 具体规定了不适用破产抵销的以下四种情形:(1) 破产债权人在破产宣告后对破产人负担的债务, 已知破产申请的事实而对破产人负担的债务; (2) 破产人的债务人在破产宣告后取得的他人对破产人的破产债权; (3) 破产债权人已知破产人停止支付或者破产; (4) 破产人的债务人在破产宣告前, 已知破产人有停止支付或者破产申请的事实, 而对破产人取得的债权, 不得抵销, 但债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的, 不在此限。
然而, 新破产法草案的规定也存在许多争议之
处。因为, 在破产背景下, 对抵销权人特殊的保护与保护其他破产债权人的利益是一对对立的利益矛盾, 给抵销权人特殊的保护就必然会损害其他破产债权人的利益。既要给抵销权人特殊的保护又要避免损害其他破产债权人的利益, 是难以找到合理的折衷方法、难以确定对抵销权限制的标准的。即使不考虑对抵销权限制的标准问题, 单就不适用破产抵销的第一、三、四种情形来看, 如何证明 破产债权人已知 就足以给司法者带来事实认定上的困难, 不利于快捷地结束破产程序。
全体破产债权人的公平清偿。债务人免除债务的必然结果是债权不可能全额受偿, 所有的破产债权不可能全额受偿那才是公平的体现, 行使抵销权实际上债权获得全额清偿, 这显然是处于特权地位。作为破产债权, 只能得到按比例的部分清偿, 这是破产债权人的共同命运, 但在破产抵销权人和其他破产债权人之间显然不公。单独保护负有债务的债权人的个别利益所实现的 公平 , 其实是以牺牲另一种公平为代价的, 而后者才是真正的、更大范围内的公平。
允许对破产人负有债务的债权人行使抵销权, 实质上是给予对破产人负有债务还没履行债务的债权人比已经履行完了债务的债权人享有更优厚的保护, 因为, 已经履行完了债务的债权人的债权只能作为破产债权部分受偿, 这在对破产人负有债务还没履行的债权人与对破产人负有债务已经履行完的债权人之间也是一种不公平。这实际上是以形式上的公平掩盖了实质上的不公平。
在破产法上, 不能只考虑个别破产债权与对破产人所负债务的平等或破产债权人与其他非破产债权人之间的平等, 维护处于同一地位的所有破产债权人之间的平等才是破产法理念所在, 也才是公平合理原则在破产法中的正确适用。所以, 为体现公平合理原则和债的平等性原则, 破产法应废除破产抵销权。
其次, 从国际立法趋势来看, 现在国际上的潮流就是在破产程序中限制优先权的使用。破产程序应当是一种集体清偿、公平清偿的程序, 如果大量使用优先权, 破产程序实际上就变成了个别清偿、不公平清偿。所以, 抵销权作为一种既缺乏理论依据又没有现实意义的优先权, 理应废除。 参考文献:
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五、废除破产抵销权制度 具有特殊意义
破产法上的抵销权源于民法抵销权, 然而破产抵销权直接涉及全体债权人的利益, 破产抵销权给予个别债权人过于优厚的保护, 便不可避免地会违背对全体破产债权人公平清偿这一基本原则。破产法立法目的之一是维护全体破产债权人的合法权益, 实现对全体破产债权人的公平清偿。破产抵销权制度本应为实现这一立法目的而服务, 然而事实上却没有顾及全体破产债权人的利益。笔者认为, 应当废除破产抵销权制度, 废除该制度具有特殊意义。
首先, 从理论上讲, 废除破产抵销权才能在破产法中真正体现公平合理原则和债的平等性原则。普遍认为, 破产抵销权制度体现了民事活动中的公平合理原则和债的平等性原则, 理由是如果互有债权债务的双方当事人, 一方被宣告破产, 另一方不能行使抵销权的话, 其所欠破产企业的债务, 清算组将依法要求全部清偿, 以作为破产财产分配, 而自己的债权只能作为破产债权按比例受偿, 从而要蒙受严重的经济损失, 这会造成极大的不公平。同时, 在破产法上, 若没有抵销权, 互负债务的破产债权人的债权则不可能与破产人的债权享有同等待遇, 这是对债的平等性原则的违反, 也有失公平。公平是破产法的基本原则, 正是基于公平的考虑, 破产法上才设有抵销权。同样是基于对民事活动中的公平合理原则的考虑, 认为 破产债权人同其他债权人一样, 受到法律的同等保护, 基于平等保护的原则, 破产法设定了抵销制度。 [7]
而笔者认为, 恰恰相反, 破产抵销权制度实质上违背了公平合理原则和债的平等性原则。破产法立法目的是免除债务人的责任以保护债务人和实现