摘要:建设工程涉及到人民的生命安全和国家重大财产的安全,因此国家严格规定了建筑业的从业资格,要求建设工程承包合同当事人应当具备适格的主体资格。然而在现实中,因主体不适格而导致合同无效的情况较多。文章提出建设工程承包合同双方当事人的主体适格要求,并分析了各种发包人、承包人的主体是否适格,最后指出建设工程承包合同当事人签订合同的注意点。
关键词:建设工程;承包合同;主体资格
一、发包人的主体资格分析
发包人是指在协议书中约定,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。所谓合法继承人是指因资产重组后,合并或分立后的法人或组织可以作为合同的当事人。
(一)发包人的主体适格要求
首先,发包人应当具有工程发包主体资格。根据建设部、国家工商行政管理局关于印发《建筑市场管理规定》的通知(建法1991年第798号)规定:发包建设项目的单位和个人(以下统称发包人)应当具备下列条件:是法人、依法成立的其他组织或公民;有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员;实行招标的,应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。不具备最后两项条件的,须委托具有相应资质的建设监理、咨询单位等代理。发包工程勘察设计,除以上条件外,还须具备下列条件:设计任务书已经批准;具有工程设计所需要的基础资料。工程施工发包除符合发包人的规定条件外,还须具备下列条件:初步设计及概算已经批准;工程项目已列入年度建设计划;有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料;建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实;建设用地的征用已经完成,拆迁已符合工程进度要求。对非房地产开发项目而言,并不存在发包人的房地产开发资质问题,但对房地产开发项目而言,其发包人应根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》和建设部《房地产开发企业资质管理规定》的规定具备相应开发资质。
其次,发包人应具有相应的支付工程价款能力。发包人按照合同约定支付工程价款是履行合同的最主要义务,也是发包人具有民事行为能力的直接体现。根据建设部令第91号《建筑工程施工许可管理办法》规定:建设资金已经落实是办理《建筑工程施工许可证》的必备条件,建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
(二)发包人为法人分支机构的主体资格分析
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(法发[92]22号)40、41条规定,笔者认为:法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人,即具有合法的发包人资格。但法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人,该分支机构不具有合法的发包人资格。
(三)发包人为政府职能部门的主体资格分析
政府职能部门为政府处理具体事务的机构,如果具有指合法成立、有一定的组织机构和财产,可以作为发包人。一般来说,县级及以上政府的职能部门,可以作为发包人;但乡镇政府的职能部门没有独立财产,对外不能独立地承担民事责任,不能作为发包人。
(四)发包人为内部机构的主体资格分析
内部机构对外发包工程签订合同有两种情形:一是内部机构以法人名义签订合同,法人明知而不反对,若无其他违法情节,可以认定合同有效;内部机构未经发包人事先授权又无事后追认,亦不能构成表见代理的,合同无效。二是以内部机构签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或者已经开始履行合同的,可以认定合同有效,其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效。当然,双方当事人对合同效力不提出异议的,可按合同有效处理。
(五)发包人为临时机构的主体资格分析
对于临时机构对外发包工程合同的效力,应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立,有一定的机构、办公地点、财产和职责,并在授权的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他条件的,认定合同有效,否则合同无效。
(六)发包人为筹建单位的主体适格分析
新筹建单位依法经过工商登记或者其他核准登记,认定其对外发包有效。未经登记或者登记正在申请中,可以根据实际情况,确认是否具有民事行为能力来判断合同的有效性。
(七)发包人为无处分权人的主体资格分析
《合同法》第51条的规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”无处分权的发包人不是以权利人名义签订合同,权利人与无处分权的发包人之间不能形成委托代理关系。权利人的追认仅是补正无处分权人处分权的瑕疵,并使合同确定地发生效力,但这只意味着追认使无处分权人事后获得了合法的授权,合同主体并未变更,合同当事人仍然是无处分权人与相对人,不能使非合同当事人(即权利人)成为合同当事人。所以,无处分权的发包人可以通过取得权利人的追认,成为合格的发包人。
二、承包人的主体资格分析
(一)承包人的主体资格要求
承包人是指在协议书中约定,被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。在我国,对于建设工程承包人实行严格的市场准入制度。
首先,承包人应具有建设工程承包主体资格。承包人必须在自身拥有的资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)规定:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,认定无效。
其次,承包人必须是被发包人合法接受的当事人。《建筑法》第22条规定:建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位,如果建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,发包人所接受的承包合同无效。由于工程的性质不同,承包的范围不同,经过约定或业主的允许,承包人可以把有的专业工程或者部分工程分包给具有相应资质的分包商,但是建筑工程主体结构的施工必须由施工总承包单位自行完成。
(二)承包人为法人分支机构的主体资格分析
在我国,承包人具备有资质和注册资本的条件只能是法人单位。所以,承包人为法人分支机构所签订的建设工程承包合同一般无效的,但符合资质条件的法人明知而不表示反对并准备履行或者已经开始履行合同的,可以认定合同有效。
(三)工程总承包企业的主体资格分析
工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责,可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业;分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。工程总承包企业虽然仅具有工程勘察、设计、施工、设备采购代理中的部分资质,但由于利用分包企业的资质就具备了全部资质的要求,并发挥自己参与总承包项目管理的优势,所以是《建筑法》第24条提倡的承包行为,其签订建设工程承包合同的主体是适格的。
(四)挂靠承包的主体资格分析
通常认为,挂靠承包违反《建筑法》第26条第二款强制性规定,认定合同无效。笔者认为:如果被挂靠企业在工程施工中提供一定的人员、管理或技术支持,意味着被挂靠企业已经对工程质量、管理负起责任,在一定程度上履行着施工企业的合同义务,就应认定挂靠承包的施工合同有效;反之,如果被挂靠企业仅仅向挂靠人收取“管理费”、“挂靠费”,并未在施工中提供管理或技术支持,并未对工程施工质量进行监管,则属于出借资质让他人承揽工程,应依法确认其与工程发包方签订的施工合同无效。
(五)联合承包的主体资格分析
《建筑法》第27条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。”《招标投标法》也存在相似的规定。但是,“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人,并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”,属于《民法通则》第52条、第53条规定的“合伙型联营”,建筑法律、行政法规对联营施工是许可的。
(六)企业内部承包的主体资格分析
内部承包,一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程,具体施工和现场管理由下属的分公司或子公司来经营完成。内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外,还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确总公司或母公司与分公司或子公司权利义务关系而进行的分工。分公司或子公司因工程对外所发生的民事行为,实际上是代表或代理总公司或母公司所履行的职务行为或代理行为,则由此而产生的民事权利、义务都应由总公司或母公司承担,建设工程承包合同承包的主体并没有转移给分公司或子公司,并没有违反法律强制性规定的情形,应认定合同是有效的。
(七)企业内部承包经营责任制合同的主体资格分析
建筑业企业施工力量不足时,可以外聘其他建筑业企业或社会上赋闲的施工班组或施工人员,与其签订聘任合同,并签订企业内部承包经营责任制合同,明确双方的权利、义务,由其完成约定的施工任务,并在施工中对其实施质量、安全、价款结算等方面进行监管。实行企业内部经营责任制施工是企业的内部行为,建设工程承包合同承包的主体并没有转移给别人,不属法律规定的违法分包,应认定合同是有效的。
应当指出,在合同实际履行中,如果承包人与实际施工人签订的《内部承包经营责任制合同》承接了承包人与发包人所签订的《建设工程施工合同》的全部权利义务,而且从中收取最低利润后将《建设工程施工合同》的风险责任全部转嫁给实际施工人,工程项目的利润盈亏归实际施工人,施工队伍、施工生产经营费用由实际施工人自理。故实际施工人与承包人之间所签订的《内部承包经营责任制合同》性质应为挂靠性质,承包人将工程转包给实际施工人属于违法转包,该合同应属无效。
三、签订建设工程承包合同的注意点
综上所述,建设工程承包合同的主体不适格,其签订的建设工程承包合同无效。所以,当事人签订建设工程承包合同时应注意以下几点:
第一,为维护己方的合法权益,合同签订前必须审查双方的主体资格是否适格,确保合同的有效性。
第二,合同履行过程中,一切合同组成文件的传递、签署必须由合格的主体办理。委托人及代理人的行为必须满足合同约定的授权,最好得到合格主体的认可。
第三,发包人企图利用合同无效免除支付工程款的义务将得不到支持,相反发包人有过错的,其应承担相应的责任。
第四,承包人主体不适格,应承担无效合同的不利后果。但在工程质量合格的基础上,承包人合法的利益将得到保障。
参考文献:
1、建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)[Z].
2、刘京柱.建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究[EB/OL].l,2008-05-31.
(作者单位:福建建发工程咨询有限责任公司)