网络环境下的数字版权问题研究
摘要：随着全球信息化进程的推进以及信息技术向各个领域的不断延伸，数字出版产业的发展势头强劲，并日益成为我国出版产业变革的“前沿阵地”。由于现行法律制度规定存在不足之处以及网络服务提供者知识产权意识不强导致数字版权问题纠纷频发，这给我国相关的法律特别是版权法带来了巨大的冲击和深层次的变革，给版权和版权保护的法律制度带来了时代性的新课题。
关键词：数字版权 网络作品 侵权 责任认定
2011年3月15日韩寒、慕容雪村、贾平凹、刘心武、麦家、路金波等近50名作家联名向百度发起维权，联合发表了《“3•15”中国作家讨百度书》称百度文库未取得任何人的授权即收录上述作家的几乎全部作品并对用户免费开放，任何人都可以免费下载阅读，要求百度停止侵权。而百度却认为自己仅仅是提供了一个共享平台，文档是用户自己上传的，百度的行为并不构成侵权。社会各界对此众说纷纭，一时成为社会热点问题之一。这场百度文库纠纷案是互联网环境下的必然现象，是数字化发展中不可避免的冲突，百度文库纠纷案实际就是数字网络技术条件、数字化作品使用问题，由于现行法律制度的规定存在着不足之处及网络服务提供者知识产权意识不强导致此问题的产生，要解决此类问题，就必须明确数字版权的保护对象是什么，数字版权的内容及归属以及数字版权侵权构成等相关内容。在我国，对数字版权问题的研究具有相当的必要性与紧迫性。
一、数字版权的保护对象
1.1 作品的数字化
数字化技术是指运用0和1两位数字编码, 通过电子计算机、光缆、通信卫星等设备来表达、传输和处理所有信息的技术。数字化技术是信息技术的核心, 信息的媒体有多种,如字符、声音、语言和图像等。这些信息媒体存在着共同的问题, 一是信息量太小, 二是难以交换、交流。数字化技术的实现, 使这些问题迎刃而解。用简单的两位数0和1表达、传输和处理一切信息是信息史上的又一次重要革命。但从技术上讲, 却又相当复杂, 相当困难。信息数字化技术涉及数字的转换 ( 表达) 、存取、处理、传输、控制等一系列高技术。信息数字化技术实际上是由一群高技术综合发展而实现的。[1]数字化技术的应用, 带来了数字化作品。一方面,对于传统作品来说, 增加了一种新的作品表现形式 ( 作品赖
以存在的介质) 。另一方面, 数字化技术和信息网络技术的结合, 也催生了一类全新形式的数字化作品—— —网络原创数字化作品, 作品从创作到传播一概以数字化网络化形式出现。
1.2 网络作品的概念
关于网络作品的界定问题，通说认为，网络空间中一般存在两类作品，即上网作品和网上作品。上网作品, 即作品的数字化, 是指依靠计算机技术把一定的文字、数值、图像、声音等形式表现的信息输入计算机系统并转换为二进制数字编码, 并以这种数字形式存储或者在网络上传播。网上作品, 即直接以数字化形式表现并在网络上传播。根据内容和表现形式的不同, 网上作品亦可分为单一的网上数字作品与多媒体作品两类, 如常见的各种网络短文、评论、图片、网页等。[2] 网络作品相对于传统意义上的作品来说具有其特殊性。首先,传统作品都有各自的有形载体,文字作品的物质载体一般为书本。作品的复制其实是其物质载体的复制,就象传统的著作物商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系。而网络作品无论其原先的物质载体是什么,现在都只用“0”和“1”这种二进制数码来记述,以书籍、唱片为载体的作品经过数字化的变换,开始脱离宿主而独立,不必再借用有体物的外衣,而能够在网络中直接传输和流通,并且相对于传统来说,既能节省费用和时间,又能准确无误地再现原貌,而且操作简单。其次,网络作品相对于传统作品更具有表现力,由于数字技术的应用,使传统意义上分成的各类作品有融合的趋势,产生多媒体作品。再有,网络作品通过国际互联网的传播既具有无疆域、超国界的特征,又可能由传播者预先设控,唯有事先获准或交付费用后才能在交互状态下阅听特定作品。最后，网络作品较之于传统作品更具有开放性。网络作品的开放性表现为作者创作上的便利性、作品传播上的大众性和高效率性。由于互联网络的全球化, 任何人在任何时间、任何地点 , 只要能够登录上网 , 即可发布或者浏览任何侵权信息 ,因此这个网络特征亦决定了网络侵权行为的传播必定是全球性的 , 没有地域限制[3] 。网络对于上网者来说,是一个完全开放的创作和发表作品的空间。网络作品的开放性, 从一个角度看, 网络作品的作者处理自己的作品更加自由; 但从另外一个角度看, 这种开放性也使得网络作品被非法传播和使用的风险大大增加。
二、 数字版权的归属
2.1 数字版权归属的一般问题
由于版权这一民事权利是基于创作出文学艺术作品这一事实而依法产生的, 根据版权自动产生的原则,完成创作文学艺术作品这一法律事实一经出现,相应的版权法律关系也就应运而生,作者依法成为版权人。版权属于作者,是版权归属的一般原则。在法律上, 这里的作者既包括自然人,也包括法人和其他组织。[4] 除了一般原则之外,作品的版权归属也会有一些特殊规则,这是因为作品的创作方式不同可能导致版权归属不同,还可能因为作品
的种类不同而导致版权归属。我国著作权法也采取了与此基本相同的做法,该法第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。” 关于具有作者资格的人该条规定：“创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
2.2 数字版权归属的特殊问题
在网络环境下作者可以自由地将作品上载 , 这与传统出版方式下作者身份由出版者证明完全不同,实践中会出现以下几种情况:(一) 文章上的署名为作者的真实姓名。这时只要无相反证据,应按《著作权法》第11 条第 (4) 款规定的“如无相反证明 ,在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”为依据,认定作者身份。(二) 文章上的署名为笔名或假名。在1999 年陈卫华诉成都商情报社案中,原被告双方争议焦点即作者的身份。由于文章发表在个人主页上,而文章的署名又与个人主页的署名一致 (都是“无方” ),所以,从某种意义上说 ,原告只要证明自己是个人主页的所有人,即可证明自己是文章的作者。在该案中,原告没有提供关于其个人主页的原始注册资料,只是演示了他可以修改该个人主页的密码和上载或删除文件,这虽然是证明个人主页所有者的必要条件,但从技术上来说,并不是充分条件,即还有可能存在不是个人主页所有者但是掌握密码的人 , 如电脑黑客或其他知道密码的人。由于被告在原告演示登录该个人主页过程之后没有再对原告的作者身份提出质疑,所以法院可以认定原告就是作者。但是,如果被告提出了异议,应当说也是一种合理的怀疑,此时，原告如何证明自己就是个人主页所有者,或者法院如何来查明原告是否是个人主页所有者呢 ? 除了在个人主页上上载文章以外,网络用户还可能向 BBS 提交文章,此时,如果署的是笔名或假名,同样面临着难以确定作者身份的问题,甚至可能更为复杂。首先,要由 BBS 经营者提供证据,证明该文系从作者的某个电子邮箱中发出的;其次,要由作者证明自己就是该电子邮箱的合法使用者,如果是使用电信服务商提供的电子邮箱则可以由电信服务商提供书面的原始登记资料来证明邮箱所有者,作者必须证明自己是邮箱所有者或经所有者同意许可的合法使用者。如果文章是从作者免费注册的电子邮箱中发出的,则作者必须证明自己就是该免费邮箱的所有人。对此,国内学术界有三个方案:(1)由网络服务商提供证据;(2)法院公告,即由法院公告要求网上作品的真正作者在指定期限内前来法院办理登记手续,逾期视为弃权;(3)用技术手段确认电子人格,例如用电子签名来辨别网络上个人的身份。(三) 文章上无署名。这种情况一般出现在网页上发表的作品 , 这时原告的举证责任更重一些。如其有原始的书面稿件,则可以依该稿件 (草稿) 作为主张权利的依据;如果其是直接在网上创作完成,被告否认其主体资格时,恐怕要承担不能举证的后果。如果这时该网页的业主以能删减该文章为理由认为自己是文章作者的话,其主张能否成立恐怕又是个问题。
三、数字版权侵权认定与责任认定
对于一般的版权侵权行为的定义，国内外学者众说纷纭，但实质大体相同。日本学者认为其是指“无权而使用别人权利的客体，使别人的权利受到损害”；我国台湾学者认为“所谓侵权行为乃指以他人行为侵入法定权利半径范围内且无阻却事由之行为，否则宁为权利人所容忍之义务，亦无侵害之足言也”；“我国大陆学者认为其是“指未经版权人的许可，违反法律规定而擅自行使版权人权利或妨碍版权人权利实现的行为”。但近年来，随着数字化和互联网网络的日渐普及国内外发生的有关网络版权的案件日益增多，网络版权问题尤显突出，有必要对网络版权侵权及侵权责任认定进行探索分析研究。
3.1 数字版权侵权的形式及特点
传统版权法主要是规范版权作品在有形空间中的创作、发行和销售问题, 侵权行为也以剽窃、盗版为主，但互联网的无边界性却使世界各地的人们能轻而易举的接触到各种信息数据,各种“复制 ”行为也就在无形的空间中进行,侵权形式更加多样化,特点更为复杂。
3.11 数字版权侵权形式
作品在网络环境下的传播方式，网络形式的作品在技术上和表现形式上都与传统形式的作品有很大的差别：传统作品往往是“平面”的，网络形式的作品则往往是“立体”的，表现出很强的层次性和连接性；传统作品往往表现为整体一致性一致的特点，网络作品在保留这一特点的同时，还突出表现出构成要素具有相对独立性的特点。[5] 因而网络形式作品之间的版权纠纷与侵权也不同于传统侵权。
1）非法上载、下载。非法上载是指擅自将权利人尚未公开发表的作品或者在传统媒体上已经发表的作品上载到网页上。未经作品权利人许可擅自上载其未发表其作品的行为本身侵犯了作者的发表权, 现实中更多的则是将他人已经发表的作品擅自上载到互联网上供他人浏览 , 这种行为侵犯的则是著作权人的信息网络传播权。任何未经权利人许可擅自上载其作品 , 或者未按照权利人授意的时间、形式上网公开其作品的行为 , 都是侵权。
2）超链接造成侵权。超链接是一种非常实用的网络信息技术，是指使用文本标记语言指示电脑或专门软件，在两个不同文档或同一文档的不同部分建立联系，使访问者可以通过一个网址能够访问到不同网址的文件，或通过一个特定栏目访问同一站点上的其他栏目。该种方式的侵权主要是指网络服务商构成的侵权，其侵权行为就是为通过运用网络技术达到不劳而获的目的。诚然，网络上存在的版权侵权行为方式还有很多，在这里只对其侵权行为做了简单归类，因为网络版权侵权行为层出不穷，难以枚举。每一项新的网络侵权技术的应用无不让版权人在与侵权人交锋时显得力难从心，应对网络版权侵权问题己成版权人的兵家常事。
3.12 数字版权侵权特点
1)技术性。互联网络是利用信息通信技术和计算机技术, 并结合多媒体和数字化技术形成的开放性的网络通信系统, 因此高科技性就成了网络侵权的突出特点 , 而交互性、易于传播性等网络技术特点理所当然就成为了网络版权侵权技术性的表现[6]。著作权网络侵权较之传统侵权更加依赖于技术条件 ,侵权主体往往是具备一定知识和网络技术的群体。
2）虚拟性。和传统的侵权方式相比,网络侵权最大的特征就是虚拟性。网络侵权的场所被限定在虚拟网络空间中。一般网络侵权行为都是通过自己的博客、BBS论坛、回帖等方式进行的,也有的通过黑客入侵、网络攻击等方式侵犯他人网络权益, 上述方式的共同特征都是通过网络这个虚拟环境完成。
3）广域性。网络的全球性和无国界性使得网络用户数量庞大且纷繁芜杂, 网络行为多种多样, 侵权现象更加普遍。而传播的广域性往往会导致侵权的后果难以预料和控制 , 因此对权利人造成的损害很大, 但却往往难以确定和认定。
4）复杂性。网络侵权的技术性、虚拟性、广域性必然使网络侵权行为变得极为复杂。由于传播迅速、广泛和技术手段高新、复杂 , 不仅侵权主体非常不明确,侵权的性质难以认定,侵权行为的证据也很难固定化，取证非常困难。此外,由于网络的运行离不开众多网络服务商提供的技术平台,很多网络侵权行为也是倚靠服务商才得以最终完成,服务商自觉不自觉会成为网络侵权的帮凶,这就导致了侵权责任承担扩大化 , 无疑加大了网络侵权行为的复杂程度和处理难度。
3.2 侵权责任认定
侵权责任是民事责任的一种类型，指的是侵权人因实施侵害或损害他人民事权益的行为依据侵权责任法所应当承担的法律后果。[7] 网络服务提供者的侵权行为是发生在其掌控的网络空间里的各种侵害他人民事权益的行为，其责任可以分别从广义和狭义上来理解。广义上，网络服务提供者的侵权责任指的是利用网络侵害他人民事权益时的作为责任，以及因未尽到法律规定的义务对网络用户在其网络上发生的侵权行为承担的不作为责任。狭义上，网络服务提供者的侵权责任仅指因未能避免网络用户利用其网络实施的侵权行为而承担的不作为侵权责任。[8] 正确理解网络服务提供者的含义，我们首先需要明确网络服务提供者(ISP)的含义。ISP是从Internet Service Provider翻译而来。它由以下两类主体组成;一类是ICP(Internet Content Provider，网络内容服务提供商)，他们通过互联网向用户提供各种信息服务:第二类是向用户提供连接服务的IAP(Internet Access Provider，网络中介服务者也称网络连接服务提供商)，他们在计算机网络传输中提供基础的通讯服务。因为ICP与IAP所扮演的角色不同，其责任豁免也不应该一样，以下将分别论述。
3.21网络内容提供者的侵权责任认定
网页侵权信息一般通过以下几种形式存在: (1) ICP 直接将侵权信息上载到网页; (2) ICP 非法转载传统媒体或其它网站上的合法著作权作品; (3) ICP再次非法转载其它网站上的侵权作品。在此的关键问题是其承担责任的标准问题。在美国和欧洲许多国家 , ICP 被当作“出版者”对待 , 而出版者在这些国家承担的是严格责任 , 故 ICP 承担的也是严格责任。[9]我国版权侵权责任在一般情况下适用的是过错责任原则,只有当作品为软件作品时,才会有条件地适用无过错责任原则。
适用过错归责原则固然有利于促进新兴网络服务业的发展和进步,但是, 完全按照过错责任原则追究网络内容提供者的责任又有可能实质性地降低版权保护的水平。现实中 ICP 总是千方百计证明自己没有过错,试图为自己的侵权行为开脱。在网络环境下, 我国实行的过错归责原则必将与版权保护之间发生更激烈的矛盾冲突, 因而更加迫切地需要实行严格责任。
3.22 网络中介服务者的责任认定
网络中介服务提供者指网络经营者利用主机为用户提供服务器空间，供用户阅读他人上载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息搜索信息服务等等。关于网络中介服务者是否应当对其系统或网络上发生的侵权事件承担侵权责任，特别是对其用户在网络上违法使用他人作品的行为应否承担版权侵权责任问题，一直在社会各界人士中存在着争议。目前我国比较统一的观点是，网络中介服务者只有证明对用户的侵权完全不知情的情况下，才有可能被免于追究法律责任。由于服务技术与工作状况不同，网络中介服务商所提供的服务不同于与单纯电话线路服务提供者及电讯服务商，网络中介服务者很难证明其属于完全不知情。因而人们习惯于将网络中介服务者等同于传统媒介中的出版者。笔者认为，IAP在侵权行为法中的责任是由其在侵权行为中的地位所决定的。如果IAP自己主动实施侵权行为，则其与一般主体一样负过错责任，而IAP明知或者被告知在其管理和监控的范围内有其连接的整个站点都存在侵权行为，仍继续提供服务的，此时构成共同侵权，IAP 应与侵权人承担连带责任。此种情况下，证明责任应由原告负担，其必须举证证明 IAP 有明知或应知侵权行为仍继续提供服务的行为。此时，IAP 对侵权行为负过错责任。
四、我国数字版权保护现状分析
4.1 数字版权保护的现状
1）技术手段.技术手段的运用，从实质上来讲是为解决网络版权问题的一种事前控制手段，它的实施是防止网络出版物受到非法破坏和传播 目前较为常见的技术手段为：电子
水印、数字签名或数字、指纹技术、反复制设备、电子版权管理系统、时间戳、追踪系统以及控制进入受保护作品的技术保护措施等。
2） 法律手段.
a.国际公约。世界知识产权组织版权条约（简称 WCT ）世界知识产权组织表演和唱片条约 （简称WPPT ）和世界贸易组织的 与贸易有关的知识产权协定（简称TRIPS ）要求各国应制定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止版权侵权，加大打击侵权力度 这三个条约的制定利于推动我国知识产权保护产业的发展，对于完善我国的相关法律法规有着十分重要的积极作用。
b.国内法律。① 法律：2001 年修改了《著作权法》 ，增加了网络版权保护的相关内容， 明确了信息网络传播权，规定了技术保护措施和权利管理信息以及网络版权的邻接权等，以适应网络版权保护的需要。2009年12月颁布了《侵权责任法》明确规定了网络侵权的问题。②行政法规：为了与《著作权法》的修改相对应，2002 年8 月，国务院公布了《中华人民共和国著作权法实施条例》。2006年 7月1 日，我国第一部关于网络版权的专门立法《信息网络传播权保护条例》开始施行，规定了网络作品的合理使用、技术措施、侵权责任等内容。③规章：2002 年，中国新闻出版总署、信息产业部联合出台《互联网出版暂行规定》 ，该规定于2002年 8月1 日开始施行。2005 年，国家版权局联合信息产业部颁布了《互联网著作权行政保护办法》 ，从依法行政、规范网络版权行政执法的角度规定了网络版权行政保护。④司法解释：早在相关法律未能及时出台的情况下， 2000年， 最高人民法院先行制定了司法解释，即《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》 ， 将著作权法保护的对象范围延伸至数字化形式，为审理相关案件提供依据。随着网络版权的发展，该解释的一些条款已不适应发展的要求。2003 年，最高人民法院根据修改后的著作权法，对此司法解释作了相应修改。2006 年 11月最高人民法院再次修改了该司法解释，删去了第三条，不再保留将著作权法报刊转载的规定适用到网络环境条件。
4.2 关于数字版权保护的对策与建议
1）根据网络的特点制订一部全面的《信息网络法》，《网络版权法》作为《信息网络法》的重要组成部分。根据网络的特点，在信息的传输和取得等方面做出明确的具体的规定，在不损害网络的健康发展的基础上，对于权利人的权利给予明确的具体的保护。
2）构建与完善网络环境下著作权集体管理制度。44法律制度之一。它肇始于法国，1777 年著名剧作家博马歇创立了世界上第一个著作权集体管理机构—法国戏剧作者、作曲者协会。作权集体管理，指的是著作权人(包括邻接权人)授权著作权集体管理组织管理他的权利，它主要包括谈判、签约、监督、收取及分配费用等原来必须由单个著作权人各
自去采取的行动。由于集体管理机构著作权的管理是一种日常性、大批量的工作，它们有丰富的经验和熟练的工作流程，处理著作权交易的效率更高，而且设计范围更大，可以覆盖到个人因能力不足而考虑不周全的范围。同时，因为接受的是多人授权，每次信息处理均为完成多项交易而进行，一次处理的费用可以均摊到各项交易中，这样一项交易所支付的交易费用就比个人为了完成一项交易必须支付的费用要低得多。在个人管理的保护方式下，著作权人面对的是数量、位置、特点都未知的使用者，监督难度很大，而且会有很多无法观察到的“死角”。但在集体管理制度下，著作权人只需面对一个集体管理机构，对使用者的监督工作交给管理机构去做，对著作权人监督难度大大降低。综上，笔者认为著作权集体管理制度可以解决网络媒介下单个的作者没有能力控制其作品在国内外的一切利用，也没有能力主张其权利的问题，网络作品应该通过集体管理的方式给予保护。
3) 目前我国版权所得税率为50%, 建议从这部分版权税中拿出一部分, 建立政府公共采购版权基金, 由政府采购涉及较大社会公共利益的网络版权, 这样可以大大降低版权使用成本, 推动信息服务行业规模化发展, 促进版权立法早日实现
参考文献：
[1] 党跃臣，曹树人,《网络出版知识产权导论》[M]，北京理工大学出版社，2006，37.
[2] 杨坚争,《经济法与电子商务法》, 高等教育出版社,2004, 8: 498.
[3] 刘玥，《网络法律热点问题研究》,知识产权出版社, 2008年 8月版, 83.
[4] 刘春田主编,《知识产权法》, 高等教育出版社、 北京大学出版社 2000年 8月
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[5] 郭丹主编，《网络知识产权法律保护》，哈尔滨工业大学出版社，2008年7月
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[6] 丛立先，《网络版权问题研究》,武汉大学出版社, 2007年 1月版, 157.
[7] 王利明,《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社，2010 年版， 16 .
[8] 周友军,《论网络服务提供者的侵权责任》，载《理论探究》2010 年第 3 期，
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[9] 薛虹，《网络内容提供者的版权侵权责任》.学术论坛 , 2000 (2) ，72. [10]
[10] 王中,《网络版权的贬值及措施》 ,电子知识产权, 2009 (6): 88- 90