作者：李广辉卿娜
汕头大学学报：人文社科版 2006年11期
中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1001—4225（2006）03—0064—005
国际私法的基本规范以任意性规范为主，尤其是在以当事人意思自治原则为指导思想的合同领域当中，当事人对法律适用均享有较大的选择权。但是，这种情况随着国家对社会经济生活干预程度的增强以及合同领域的拓宽而正在悄然地发生着变化，“直接适用法”的适用场合日益增多。“直接适用法”对合同法律适用的影响也正在逐步得以扩大。
一、“直接适用法”的产生、发展及其特征
（一）“直接适用法”的发展轨迹
“直接适用法”（loid' application immediate）， 系指国内民商法中的某些规范在调整涉外民商事法律关系时，可以不经冲突规范的指引，只根据其本身的规定，而直接予以适用。这类民商法中的法律规范即是所谓的“直接适用法”。一般认为，这一概念是由希腊裔法国籍国际私法学者福勋·弗朗西斯卡基斯（Phocion.Francescakis）1958年在巴黎发表的一篇《反致理论与国际私法中的体系冲突》文章中最早提出来的。他认为：随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系时，可以撇开冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用法”。[1] 其他一些学者也相继提出了类似的称谓和概念，比如“空间受调节的规范”、“限定自身适用范围的规范”、“专属规范”、“自我限定规范”、“特殊法律选择规范”、“必须适用的法”、“强制性法律”等，但是采取“直接适用法”这一概念者居多。追根溯源，“直接适用法”是在欧洲发展起来的一种观念或学说。[2]87 该学说可以追溯至德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”，萨维尼指出，有些严格的法律规则，不管法律关系的“本座”是否在法院地国家，法院总是要适用的。在这里萨维尼揭示了一种法律适用的例外情形，也即在跨国民事关系出现时，应该通过双边冲突规范来确定应该适用的准据法来解决。由此，就会出现某种法律关系可能受外国法支配的情形，但也有例外的情形，也即有些法律关系只能由内国法律规范予以调整。这一理论是欧洲大陆法系国际私法理论的新发展，它对传统国际私法方法进行了改造，在法律选择过程中引进了功能主义和目的论，丰富了法律选择的方法。该法律选择方法产生和发展的根本原因在于二战之后，尤其是从50年代开始，西方国家在其生产、分配、交换、消费的各个经济领域进行干预和扩张，以及推行福利国家政策。由于国家干预主义不断加强，并占据了主导地位，国家对经济生活的各个领域均施加了控制。因此，西方各国在国家经济领域内都制定了大量的管理法规，比如反垄断法、社会管制法、贸易管制法、社会保障法等，以期在这些传统上只体现私人利益的领域凸现和维护国家和社会的整体利益，使得国家相关政策得以实现。既然在实体法领域体现了国家利益和政策主张，那么在国际私法关系中也不可能不受到这种理论和政策的影响。国家需要将其意志扩展至涉外民商事关系之中。因而在国际私法领域强制性规范调整的范围日益增多，这些强制性规范所起的作用日增。正是基于这种法律环境，弗朗西斯卡基斯通过研究法国的判例，撰写了他的《反致理论和国际私法中的体系冲突》一文，率先提出了“直接适用法”概念，并对其进行了较为系统的阐述。
“直接适用法”在具体的涉外民商事案件的适用中，具有以下几个方面的特征：（1）“直接适用法”并未形成一个确切和完整的法律体系， 而只是个别零星的法律规范。作为一种新的法律选择方法，也只能当作一种例外看待。（2）“直接适用法”是与一国政治和社会经济至关重要的重大利益方面的、并且有强制性的内国法规范。作为一种新的法律选择方法而言，它在传统的国际私法调整的法律问题上较少适用。而在国家试图干预的领域中，其适用却较为广泛。（3）“直接适用法”规范在适用中无需通过冲突规范的指引，法官只须依据立法者对具体法律明确规定的空间适用范围来决定法律的适用范围。此类立法管辖权既可以是属地的，也可以是属人的。它们可以适用于某些发生在本国领域以外，但与本国有关的人、物或法律事实。（4）“直接适用法”没有明确的规范内容和范围，且各国均根据各自的具体情况有所差异，但也有相同之处。由此可见，“直接适用法”是一种类似于政策定向方法的理论观点。（5）“直接适用法”具有双重属性。它既具有冲突规范的功能，又具有实体规范的特征。从自我限定空间适用范围的角度而言，它自身实际上起到援引法律的作用。其区别在于，一般冲突规范援引的对象是另一项法律，而直接适用法援引的对象却是其自身。因此，“直接适用法”具有冲突规范的功能，甚至有人将其称为“次单边冲突规范”。另一方面，法官最终是以“直接适用法”来调整涉外民商事法律关系的，因而该规范就成为确定当事人权利义务关系的准则。可见，“直接适用法”又具有实体规范的属性。所以，该类规范正是由于其本质和形式的有机统一，构成了矛盾的统一体，从而成为一类新的能够直接适用于国际民商事关系的法律规范。[3]
（二）“直接适用法”的立法发展
从上述“直接适用法”的特征可以看出，“直接适用法”并不是笼统的法律制度，而是一项具体的法，是由具体的法律规范组成的法律文件。这类法律规范在立法上最早出现的是1926年法国颁布的《海上劳动法典》，其第5 条规定：“本法适用于一切在法国船舶上完成劳动的雇用合同。它不适用于在法国领域内订立、而旨在外国船舶上履行的雇用合同。”1941年意大利《版权法》第185 条规定：“本法适用于所有意大利作者或居住于意大利的外国作者第一次在意大利发表的作品”。1987年颁布、1991年开始生效的《瑞士联邦国际私法法规》第19条，1980年《罗马公约》第7条，1951年《比荷卢国际私法统一法》第17条等均为“直接适用法”的规定条款。“直接适用法”的司法实践，可以说是与其立法相生相伴的，并且其司法实践随着国际民商事交往的日益加深和扩大，随着国际民商事法律关系的环境的逐渐变化和完善而不断地开拓和发展。国际私法对涉外民商事法律关系的调整通常是通过直接调整方法和间接调整方法进行的。从“直接适用法”的特点还可以看出，“直接适用法”的采用显然属于直接调整方法。不过，对这种司法实践，一直存在着分歧与争议。“直接适用法”主要是来自于法院地国家的法律。有些法律旨在组织和保护一个国家的社会、经济和金融机构，通常都是适用于一切与法院地有充分联系因而会影响法院地利益的对外民商事交往关系。比如，组织劳动市场和保护在市场范围内的受雇佣者的法律，都属于这类范畴的法律。[2]76—96
然而，当法院涉及到外国“直接适用法”的时候，情况就不是那么简单了。内国法院在审理某一涉外民商事案件时，能否做到如同适用本国法“直接适用法”那样直接适用相关的某一外国的“直接适用法”就值得予以关注。至于第三国“直接适用法”的地位，目前各国大都采取保守的态度。在经济全球化的大潮之下，以及在国际民商事交往日益增多，各主权国家之间的协调与合作不断加强的趋势之下，对这些问题尤其应该引起高度的重视。就目前而言，没有什么强制性规范要求法官适用第三国的“直接适用法”，但也没有什么法律规范禁止法官这么做。[4] 随着传统“不适用外国公法”的陈腐观念的更新，在一些理论学说的支持和推动之下，当代国际私法的司法实践也悄然发生着嬗变。在一些国家的司法实践中，已经可以找到适用外国“直接适用法”的方法和途径，并且有的还得到了立法和实践的支持。例如，上述《瑞士联邦国际私法法规》第19条，1980年《罗马公约》第7条，1951年《比荷卢国际私法统一法》第17条等体现了法官可以适用外国“直接适用法”的精神。而1966年，荷兰最高法院在阿而纳提案（Alnati case）的判决中指出：“就在此讨论的此类合同而言一个外国国家在其制定的特定法律规则的适用上具有重大利益，在其域外也是至关重要的，荷兰法院也应该考虑到这一点，并因此应该把该类法律条款的适用优先于由当事人所选择的适用于合同的另一国的法律。”虽然该法院认定案件中涉及的比利时法不具有上述性质，而适用了当事人所选择的荷兰法，但是，该案的审理体现了适用外国“直接适用法”的精神。从理论上讲，尽管主张内外国“直接适用法”在适用问题上应该平等和一视同仁地予以适用，然而，司法实践的步伐却走得格外谨慎一些。一般而言，法官在决定是否适用外国“直接适用法”时，应坚持三个原则：（1）国内立法优先适用原则。 当内外国“直接适用法”同时可以调整一个相同的国际私法关系时，内国“直接适用法”将优先得以适用。（2）公共秩序保留原则。如果案件所涉及的外国“直接适用法”，不管是在内容上还是适用的结果上，在与法院地的公共政策相冲突时，即可以排除外国“直接适用法”。（3）最密切联系原则。不论当事人共同协议或其中一方要求其适用，但是法官可以拒绝适用与当事人或案件之间不存在最密切联系的外国“直接适用法”。“直接适用法”在价值取向上不注重国际协调和合作中整个国际社会的利益，而是注重在涉外民商事交往中本国不能放弃和不容减损的内国利益，不追求判决结果的一致性。“直接适用法”还结合管辖权选择方法和规则选择方法或者结果选择方法，这也在某个方面反映了国际私法的发展趋势。
（三）“直接适用法”与公共政策
在“直接适用法”的概念被提出伊始，时常有人将其与公共政策混为一谈或将其归入公共秩序的范畴。不过，随着时间的推移，这种错误的认识逐渐得以纠正，学术界已基本认同应将“直接适用法”与公共政策区别开来。有关二者之区别，可从多个角度予以分析，而在以下两方面尤其明显：首先，两者引发问题的出发点不同。公共秩序是因法院地法冲突规范指引外国法，而外国法的适用将与法院地公共秩序相抵触，因而排除该外国法的适用。公共政策是建立在适用外国法的基础上转而适用内国法。“直接适用法”则并不是建立在适用外国法的基础上，而是直接适用本国法、外国法，甚至国际条约。其次，两者的范畴不同。在适用公共政策之前，法院地的冲突规范已经得以适用，只是因其所指引的外国法的适用将与法院地公共政策相抵触而被排除。而“直接适用法”则根本不存在适用冲突规范的情况，在适用“直接适用法”的过程中，冲突规范自始不发生任何作用而被彻底排除。可见，“直接适用法”与公共政策是两种不同的制度。而从保护国家利益和社会公共利益的角度看，“直接适用法”有着比公共秩序制度更经济之作用。
总体而论，“直接适用法”的产生与发展，反映了国际私法法律选择方法的多元化趋势，但总的来看，“直接适用法”并不构成一个完整的体系，主要表现为一些零散或个别化的法律规范，仅涉及一国政治和社会、经济重大利益，并且仅局限于这些领域的主要方面。“直接适用法”的缘起虽然会引发一些新的观念与思路，但是，一般认为，这一方法不可能对传统国际私法的冲突法理论带来什么根本性的冲击。
二、“直接适用法”在合同中的适用
有关合同的法律适用问题，一直是冲突法领域中最为复杂的问题之一，不同的法域、不同的国家、不同的法院、甚至是同一法院在此问题上也往往运用不同的方法。
由于“直接适用法”的本质特征在于直接的或强制的适用性，因而不依赖于当事人的意思自治而必须支配当事人行为的规则。就国际合同的法律适用而言，“直接适用法”是无需经过冲突规范的援引或当事人的选择而直接或必须适用于其合同关系的规则。这意味着当事人不能通过法律选择而排除原应适用于合同的法律的强制性规则的效力，也不能选择与原应适用法律的强制性规则相违背的法律。由于强调了“直接适用法”的直接适用性，因而在论及涉外民商事合同纠纷案件的法律适用时，有人认为，“法官应依次遵循如下原则：（1）直接适用的法的原则；（2）当事人意思自治原则；（3）最密切联系原则”， 而且还强调“直接适用法”是一项首要原则，主要是因为由于“直接适用法”具有被强制适用的性质，所以只要存在着某些最基本的连接因素，即某一法律关系符合“直接适用法”之适用范围，法院就可以予以适用。由于“直接适用法”的强制性，如果当事人事先选择适用的法律与“直接适用法”不一致时，当事人的约定无效，因为强制性的效力高于约定法的效力。[1] 很显然，此种观点是将“直接适用法”上升为涉外合同法律适用的首要原则来对待的。而目前大多数学者都将“直接适用法”作为对意思自治原则的一种限制予以探讨，而且，理论界及各国立法普遍认可意思自治原则才是确定合同准据法的首要原则。这实际上是关于“直接适用法”在合同中地位的确定问题。“直接适用法”的直接或强制适用性是其本质特下，但在合同领域无论是合同实体法领域还是合同法律适用领域，契约自由、意思自治仍然是指导性的原则。如果我们仔细分析“直接适用法”的其他特征，就会对“直接适用法”在合同领域适用的地位做出谨慎的判断。“直接适用法”可以排队准据法，并不从整体上排除准据法的适用，也即只在强行性规则改变的相关方面排除准据法，准据法仍然可以适用于合同的其他方面。[5] 可见“直接适用法”的适用结果并不一定完全排斥当事人选择的法律或根据冲突规范指引的准据法的适用。同时，只有在依“直接适用法”予以确认的当事人的权利义务与依据原合同准据法确认的权利义务产生根本的冲突时，才排除合同原准据法的适用。而冲突规范调整的是整个法律部门和领域。另外，“直接适用法”所体现的理论价值倾向于特殊主义——国家主义，这就需要限制“直接适用法”的适用，因为过多地制定和适用“直接适用法”必然危及国际私法的存在。而且如果将“直接适用法”视为合同法律适用的首要原则，还必须增加或扩大“直接适用法”的适用，从而最终会动摇国际私法的基础。
我国学界对合同的法律适用问题基本上也主张以意思自治原则为主、以最密切联系原则为补充，而且这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律， 法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”值得注意的是上述规定中的但书即“法律另有规定的除外”，也就是说，一些法律将排除当事人自主选择法律的可能，直接适用于合同，这就是“直接适用法”的适用。然而，这里又可分为两种情况：首先，如果某一涉外合同涉及到内国的“直接适用法”，那么其适用问题自然无须赘言，法院只须按照内国“直接适用法”的规定适用即可；其次，如果某一涉外合同牵涉到外国强制性规范，例如，合同当事人在合同中明确指定某一外国的“直接适用法”为合同的准据法，内国法院对于该外国“直接适用法”的适用就是一个复杂的问题。目前，对于这一问题，在国际私法学说和立法上大体有四种不同的观点。（1）有限适用说。认为， 如果法院地的冲突规范指向某一外国法，而外国的直接适用法恰好是该外国法的一个组成部分时，法官可以适用该外国的“直接适用法”，即主张将外国的“直接适用法”与本国的传统冲突规范结合使用。法国学者弗朗西斯卡基斯即持这种观点。（2）平等适用说。该学说主张，应像对待内国“直接适用法”一样，平等地对待外国“直接适用法”，也即应在同一平面上，通过这些法本身的连接因素所限定的适用范围，来决定应适用内国“直接适用法”还是外国“直接适用法”。该理论的目的在于，通过内国平等地适用外国“直接适用法”，使外国也能平等地接受内国“直接适用法”，从而使内国“直接适用法”的效力范围得以扩展与延伸。法国学者梅耶即倾向于这种观点。（3）比拟适用说。德国国际私法学者凯格尔和其他一些学者认为，在大多数情况下，法官对待“直接适用法”，可以像对待冲突规范一样。首先设法将“直接适用法”双边化，如果不能双边化，则可以通过部分单边化的方法来确保外国“直接适用法”的适用。（4）最密切联系说。该学说主张， 如果某一外国“直接适用法”与案件存在着最密切的联系，法院可以排除适用内国的冲突规范及其所援引的实体法，而直接适用该外国的“直接适用法”。这种观点在各国国际私法的立法中也多有体现。《比荷卢国际私法统一法》第17条第1 款规定：“当合同与某一国家有密切联系时，合同应该受该国法律的支配。但当事人希望合同的全部或部分受其他国家法律调整的除外。然而，如果该国的强制性规范与合同有最密切联系时，当事人不能以其意愿排除该强制性规范对合同的支配。”《瑞士联邦国际私法法规》第19条规定：“如果非本法所指向的外国强制性法律规范与案件有密切联系的，可以考虑适用。”显然，上述四种理论和观点，尽管其主张的适用条件和途径不尽相同，但没有一种观点要求彻底否定适用外国“直接适用法”。
三、“直接适用法”在合同领域的发展前景展望
近年来，越来越多的国家以特别法、强行法、标准合同或其他方式规定某些特定的涉外合同必须适用某一法律（通常为本国法），从而排除当事人对法律的选择权，进而排斥外国法的适用。例如，英国1982年的一项石油开发合同、丹麦的石油开发格式合同、挪威的石油开发格式合同等。在中国，究竟哪些法律是属于合同领域的“直接适用法”呢？笔者认为，这些法律包括《中外合资企业法实施条例》第12条，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律”；《合同法》第126条第2款，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律”；《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条及其实施细则第34条规定，除中国银行同意者外，外商投资企业与中国银行签订的借款合同所适用的法律为中国法律。由此可见，上述这些法律规定，不但展示了“直接适用法”在合同领域中的发展，更是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。可以预测，随着国家对社会经济生活干预的进一步加强，在合同领域中，这类具有强制适用效力的“直接适用法”必将日益增多，这方面的法律问题也将越来越突出。然而，一些学者表示担心，随着“直接适用法”的日益增多，法官是否会抛弃国际私法中传统的冲突法方法。应该指出，这种担心是完全没有必要的。尽管“直接适用法”注重法律所体现的国家意志和立法宗旨，强调法院地国家强制性规范的必须适用性，但并没有完全否定冲突规范的作用，因为并非所有的法律规范都具有能被直接适用的性质，“直接适用法”也并非无所不包地适用于一切法律关系，这已是不争的事实。
笔者认为，事实上，“直接适用法”和传统的合同法律适用原则之间一直都是一种互相影响的关系。在具体运用中，“直接适用法”同冲突法方法是并存的，可以结合起来使用。
首先，双边冲突规范可导致“直接适用法”作为准据法的一部分来适用，这是外国“直接适用法”得到较多适用的情形。“直接适用法”的独特之处就在于它的适用可以不理会冲突规范的援引。另一方面，“直接适用法”作为准据法的组成部分得以适用，可不受法院地支配识别问题的范畴的限制，因而有可能拓展准据法的适用范围。
其次，在法院进行的法律选择过程中，“直接适用法”的适用条件不能完全满足时，法院仍然会依据法院地的冲突规范来确定准据法，解决法律冲突问题，而不是一味地归之于法院地法。同样，在法院拒绝适用外国“直接适用法”的情况下，冲突规范仍然恢复其作用。
第三，“直接适用法”和冲突规范的方法是可以互补使用的。有观点认为，“直接适用法”的效力高于冲突规范，[6] 也有观点主张“直接适用法”和冲突规范方法调整的范围是不一样的，因此，二者不存在谁的效力高谁的效力低的问题。[7] 笔者认为，后一种观点更为合理。“直接适用法”只要求支配某个特定的重要问题，它事实上是支配一个问题还是几个问题并不重要，重要的是它支配着具有决定性意义的问题。而冲突规范的方法调整的是整个合同法律部门，由于冲突规范的方法在某些特定的重要问题上不适合于本国政策的需要，因而在这些领域内发展出了另一种调整方法，即“直接适用法”理论。应该认为，“直接适用法”必将成为合同法律适用中不可或缺的一部分，并从理论上和实践上丰富国际私法在合同领域的法律适用问题。
概而言之，在国际合同领域中适用“直接适用法”来限制冲突规范指定的准据法的适用是许多国家赞成的做法。“直接适用法”在适用于国际合同关系时仅应作为对一般冲突规范的限制，而不应成为确定合同准据法的一项原则。如果过分强调“直接适用法”的法律适用地位，势必会动摇国际私法的基础，对国际民商事交往产生不利的影响。在经济全球化的背景下，国家之间应当合理地限制“直接适用法”在合同领域中适用的数量和范围，逐步以国际统一实体私法代替“直接适用法”，这应该是国际私法所追求的最高理想和境界。
收稿日期：2005—09—29
作者介绍：李广辉 卿娜，汕头大学法学院法律系，广东 汕头 515063 李广辉（1962—），男，河南信阳人，汕头大学法学院法律系教授，法学博士，硕士生导师； 卿娜（1983—），女，云南昆明人，汕头大学法学院2005级硕士研究生。