担保人不是具有担保主体资格,担保无效

担保人不是具有担保主体资格，担保无效

原告A银行于1996年8月6日与被告B公司签署了贷款合同，约定由原告A银行借给被告B公司美元X万元整，贷款合同就利息、违约责任、还款时间均做了详细的约定。同时，被告B公司将其拥有产权的房产抵押给了原告A银行，同时被告C公司和D银行作为被告B公司的担保人，就该笔贷款向原告A银行出具了不可撤销的连带责任担保，保证不论在任何情况下，均对该贷款负有连带清偿责任。由于被告B公司经营不善，到期无力归还借款，原告A银行遂向法院起诉三个被告，要求还款并归还利息，由于三个被告中被告B公司、C公司均无实际偿还能力，因此原告A银行将本案的偿还人锁定为D银行，如果原告指控一旦成立，被告D银行将面临约合X万美元的损失。为此被告D银行聘请律师代理该案。

原告认为，该贷款手续合法有效，主债权行为合法，故担保行为也无瑕疵，合法有效，所以借款人和被告D银行应当承担连带担保责任。

被告认为保证人保证有瑕疵，保证行为不具备效力。

双方争议的焦点：到底该借款行为是否有效，担保人应否承担责任。

【承办律师的意见】

1． 担保人没有担保的资格，其担保为无效担保。

1.1 被告D银行的担保行为违反了《中华人民共和国商业银行法》的从业资格的规定。

《中华人民共和国商业银行法》第三条规定了商业银行可以经营的全部业务范围，第一款的第十项规定了担保业务，但是该条第二款同时又规定，经营范围由商业银行章程规定，报中国人民银行批准。那么很明显，根据我国对金融的严格管制，一个金融机构是不是具备担保的业务范围，不是理所应当的，而是应当由中国人民银行批准，然后在工商营业执照上有明确的记载，而被告D银行的营业执照上并无担保的业务范围，并且其章程中也明确记载了无担保业务的经营范围，因此可以判断，被告D银行并不具备法定的担保业务资格。鉴于商业银行法是规范金融机构的特别法，根据我国特别法优先于普通法的适用原则，商业银行法中关于金融机构从事担保业务必须经过批准的特别规定，在本案中应当予以优先适用。

1.2被告D银行不具备担保的民事行为能力。

被告D银行当时的注册资金为人民币50万元整，其业务范围仅仅局限于为城市集体企业和个体户及承包经营户提供存款、贷款、结算业务，经营规模小，业务范围窄，没有外汇经营业务，没有任何外汇来源，因此其无能力为X万美元提供担保。

1.3担保行为系法定代表人超越职权的行为，应归于无效。

从被告D银行当时提供的营业执照不难看出，其经济性质为集体所有制。那么根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条规定："集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。"该法第二十八条关于集体所有制企业职工代表大会的职权中再次明确了决定企业经营管理的重大问题。被告D银行是只有区区50万元人民币的集体小企业，X万美元的担保再加上利息，从履行能力上来分析是该社注册资金的20倍，如此巨额的风险，对于一个实力微

薄的小企业来说，当然是经营管理的重大问题，理所应当的由职工代表大会来决定。而在本案中，职工代表大会就此事根本没有决议，只是由法定代表人独立操作，必须指出的是，当时该法定代表人的行为并不代表该集体法人的意见，该法定代表人的代理行为系明显的无权代理，其代理行为因为违反了法律的规定而导致无效。而原告应当明知被告D银行的经济性质，且明知该法定代表人刘悦同时担任了借款人和另一担保人的法定代表人。其不正当的利用了担任法定代表人的职务便利，在未获得职工代表大会通过的情况下，强行决定提供担保，《中华人民共和国担保法》第十一条规定以及《中华人民共和国商业银行法》第四十一条都明确规定"任何单位和个人都不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。"这一系列情况原告作为当事人之一是应当知道的，而且应该是最清楚不过的。担保人是一个企业法人，其具备法律上的拟制人格，因此法定代表人既然是无权代理，那么他就不能代表企业法人的意志，所以基于其代理行为的无效，该担保也毫无疑问的不发生法律效力。