摘 要：作为法律职业者的基本思维形式和思维技术，司法三段论在法律思维的世界中一直长盛不衰，但其法治命运可谓跌宕起伏。纵观人类法律史，司法三段论经历了曲折的发展过程，在形式主义法学时期受到了空前的礼遇，其后又巡遇了自由法运动和现实主义法运动的无情批判。对司法三段论，我们要做的不是抛弃，而是要对其进行结构重构，以克服其不足。司法三段论不仅应当坚持，而且应当强化，应当始终被置于法律适用过程的基石地位。 关键词：司法三段论；批判；拯救 中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1002―3933(2010)03-0144-04 司法三段论，顾名思义，就是指将逻辑上的三段论推理运用于司法过程的一种思维方式，也就是在司法裁判中，法官以法律规范为大前提、案件事实为小前提、最后得出判决结果的一种推理过程。这一法律推理所反映的基本思维模式就是司法三段论。从这个意义上，学者们普遍认为，司法三段论是源于逻辑上的三段论。事实上，作为一种思维方式，二段论的思维实践远远早于逻辑学上三段论理论的提出。在法学上，“根据西方逻辑史学家黑尔蒙的观点，三段论的逻辑形式早在古埃及和美索不达米亚的司法判决中就己存在，在立法文献中，古巴比伦的《汉姆拉比法典》也是用逻辑的对立命题和省略三段论的方式来宣示法律规则的”。特别是自亚里士多德建立起一套严密的逻辑体系以来，三段论便在法律思维的世界中长盛不衰。纵观人类法律史，法律职业者的思维同三段论推论思维方式是难以割裂的。 从19世纪开始，不论是大陆法系还是英美法系。法律界把大量的智力资源都投向一个命题：法律制度和司法实践的形式逻辑确定性，并周绕着对这一逻辑确定性的批判和拯救展开了旷日持久的艰辛探索和激烈论争，但结果却令人沮丧。就目前来看。尤其在我国，随着过去几十年大规模的立法活动，除民法典外，基本的法典体系已经建立，法学家的任务也从关注立法转向司法。因此，作为素来被视为为法律制度和司法实践的确定性提供担保的司法推理技术又引起学术界的关注，并且对司法三段论这一典型的司法形式推理技术开始重新进行审视。 一 毋须讳言，司法三段论从它建立之日起就一直为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持，特别是在近代以来的司法体制和法律思维的构建中起到了极为重要的作用。因为近代民族国家的三权分立观念要求法官严格服从法律规则，限制个人专断，而司法三段论这一形式逻辑推理模式的建立目的就在于维护法律的安定性，从思维的深度，限制司法权力的任意和专横。这是人类有司法史以来，特别是中世纪以来控制司法专擅的强有力的形式之一，也是司法实现形式理性化的技术表征。以逻辑的方式控制权力的运作，为司法赢得权威起到了不可估量的作用，法律运行的安定性在很大程度上也取决于司法形式推理，并由此而确立了形式逻辑推理技术在司法中的宰制地位。尤其在形式法学那里，司法三段论被推崇到了极端，并达到了鼎盛。司法三段论一度成为司法推理的代名词，并导致了司法机械主义的泛滥。 出于自由资本主义社会发展的需要，在法学领域兴起了形式主义法学，推崇制定法至上主义和成文法完美主义。相应的这一时期法律推理观的主流也表现为形式主义的法律推理观。形式主义法学的最具代表性的学说是德国的概念法学，日本民法学家加藤一郎曾对概念法学下过这样一个定义：“所谓概念法学，指仅依形式的三段论法进行论断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后，以三段论法引出机械的、形式的结论。从来的概念法学就是如此，这正像自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。”这种将法律适用过程比做“自动贩卖机”的比喻在今天看来好象是可笑的，然而确实非常恰当地表述了形式主义法学时期对司法三段论完全机械僵化的运用。由于传统的司法三段论的思维模式过于僵化，将法律变成了死的规则，将法官变成了法律机器，使本来应该生机勃勃的司法过程变得呆板僵化，司法活动根本不能适应丰富多变的社会现实和不断更新的客观情况。因此几乎在司法三段论理论走向鼎盛的同时，反对司法三段论的理论也就开始形成了，司法三段论也遭到了来自各方面的批判和质疑。尤其在20世纪以来，针对形式主义法学在法律适用的过程中对逻辑的崇拜，欧陆的自由法学和英美的现实主义法学发起了更为猛烈的批判。包括目的法学、科学学派、利益法学等诸学说在内的自由法运动明确指出，“法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。”人们分别围绕着司法三段论的大前提(立法文本)、小前提(案件事实的语言化)以及推理过程(思维)展开了对司法机械主义的无情批判，更有甚者扬言抛弃司法三段论，极力倡导司法能动主义，以求法律和司法更能妥当地关注生活。但这由此又导致了法律或司法确定性的削弱，法学一度衰退德国人称之为“情感法学”――一种仅仅是情感或感觉的法学。面对现代法律安定性的减损，人们仍希望通过司法形式推理加以挽救。所以20世纪以来，法学一方面在对近代以来所形成的法律决定论进行不断地解构，另一方面也积极进行着挽救法律确定性、妥当性的不懈努力。在司法的妥当些和确定性、普遍性和特殊性之间不断摇摆，经过了一个世纪的跌宕起伏，司法三段论的理论和实践得到了进一步的发展。 二 三段论是传统逻辑最核心的内容，也是亚里士多德逻辑的核心部分和最高成就。罗素认为，如果把它作为形式逻辑的开端而不是结局，它是重要的又是值得赞美的。但是作为形式逻辑的结局就要受到三种批判：一是这一体系本身存在形式的缺点，即过分依靠纯形式而抹煞了个体和共相之间的区别；二是比起演绎论证的其他形式来说对三段论估价过高，三段论仅是有限演绎法的一部分而不能代表全部；三是对演绎法之作为一种论证的形式估价也过高，因为归纳法也同样给了我们演绎法所不能给我们的新知识。我国学者王路先生对亚氏三段论从逻辑学内部也进行了批判。他认为，从逻辑理论能量的角度说，三段论比较重大的缺陷有两个：一个缺陷是它只刻画了一元谓词的情况，而没有刻画二元谓词、三元谓词等情况；另一个缺陷是它只能处理一个量词的情况而不能处理多个量词的情况。所以对于人工化的语言的使用和它本身的局限性，不可能对无限丰富的法律生活和价值问题全部解决。尽管司法三段论运用了逻辑方法，但从根本上讲，它主要依赖的是其中蕴涵的主客分立的认识结构和法律家的生活经验。司法三段论不是一个纯粹的逻辑问题，虽然其中包含着逻辑因素。 以上是从逻辑学的角度分析了三段论本身存在的结构缺陷。法学家针对传统的司法三段论也提出了各种各样的观点，其中批判性观点占据主流。他们认为：司法三段论尽管揭示了从法律规范到案件事实再到裁判结论的司法裁决过程，但在这个司法结构中遮蔽了如下问题：作为司法三段论大前提的法律规范如何被发现，同时，作为司法三段
论小前提的案件事实究竟如何被语言陈述；法律规范与其不属于同一范畴的案件事实能否直接在司法三段论的推理过程中发生联系。三段论最大的局限性主要体现在，作为单纯的形式思维模式决意排除主观臆断(包括价值判断)，从而不能或者说不能有效地处理价值问题。如拉伦茨所言：“迄今提及的作者们在一点上倒是意见一致，质言之，对于借助于逻辑涵摄。由法律推导裁判的程序。他们或者认为根本无法做到，或者认为其意义并非如想像般重大。依据他们的见解，至少在法律规范的发现上，但同时也在裁判的正当化时，其重心均在法官的其他，总是包含有价值判断的考量上。”比利时哲学家佩雷尔曼指出：“法官在听取双方意见后并不是像一台机器一样运作，而是一个拥有价值选择的个人，更多时候是自由而不是专断地作出裁决，因此，法官的最终决定揭示了法官对双方当事人中一方观点的偏好，为了使得该项工作展开，法官需要建构事实以支撑他偏好并选择的法律观点，这进一步证明了司法过程不可能仅仅只依赖于逻辑三段论”。德国法学家普维庭也认为：三段论“这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。”如有人认为，那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程，掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对法律大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有学者(如Esser)则完全放弃了推理的过程。这种观点认为，要进行判决，首先要进行不受规范制约的纯粹的认知活动；然后进行第二步――依据法律规范和方法论对第一步的认知进行检验。荷兰法学家Hage则认为即使在简单案件上，规则适用三段论模式也不正确。美国霍姆斯大法官在1923年出版的《普通法》中的那句话已经为法律人所熟知：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”至此，在英美法系国家中，19世纪形式主义法学在法的适用中赋予逻辑的极高的地位开始走向衰落。 此外，人们还从推理的一般过程，对三段论的法律推理进行了批判。传统上，人们在研究法律推理时，将更多的精力投入到推理形式及其规则的研究中，而对前提的关注不够。例如应当如何选择可适用的法律规则?如何正确理解制定法条文?如何对案件事实予以定性?诸如此类问题在法律推理的研究中处于被轻视的地位，以至于最终将法律推理仅理解为形式逻辑规则在法律活动领域中的运用”…。这一观点得到法国学者的认同，“司法三段论表面上的严谨往往只是一种假象。对于前提的选择在很大程度上取决于法律家的直觉，这会使结论变得不确定。”而司法经验表明，对前提的选择又是非常关键的。还有的学者从哲学解释学的角度对三段论的推理模型进行了批判，如考夫曼认为，“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议的因素。任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素。法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。” 正因为司法三段论理论本身存在着致命的缺陷，上述对司法三段论的批评都可以归到被称为形式主义的谬误上。在批评者看来，司法三段论无视法律规范体系的不完备性以及事实涵摄的困难，将司法审判看成是绝对一致的演绎推理，因而犯了形式主义的谬误。这一批评既是针对法学家和立法者，也是针对法官。对于主张司法三段论的法学家和立法者来说，司法三段论的演绎证成必须存在一个包容一切的法律规范体系，法律适用只不是将案件涵摄于法律规范。正因为如此，无论是法学家还是立法者，都将精力放在建立一个完美法律体系上去，这其中包括司法三段论形式化与规范化努力。然而，无论是理论构建还是立法实践，这一努力都不十分成功，这实际上导致了很多情况下司法三段论的演绎不能。对于法官的批评是，法官犯了形式主义者的错误，过分地依赖于逻辑，走向了“枯燥的逻辑极端”，最终成为机械装置或“自动售货机”。 三 尽管饱受争议、备受批评，但是无论是批评者或赞成者都在自觉不自觉地运用着三段论这种思维方式，所以，就像波斯纳所说的那样，虽然对三段论有些批判，但是，“多数法律问题却还是以三段论方式解决的”；德国法学家普维庭也认为“经典的三段论推理模式在今天仍然占据主导地位”。对法律适用的逻辑骨架，拉伦茨认为，对法适用而言，固然不能高估其意义，却也不可将之弃之不顾。在法条的适用上，涵摄推论仍扮演重要角色。德国法学家科赫和吕斯曼在他们合著的《法律说理学》指出：“说理的最主要任务是证实裁判与法律的一致性。最能达到这项目的的是‘演绎的说理模式’，质言之，以逻辑涵摄的方式……来适用法律”。 更多的法学家在承认司法三段论积极意义的同时，提出了若干替代性和修补性的主张以寻求克服其缺陷并对其加以改善。德国刑法与法理学家恩吉斯在20世纪30年代针对小前提提出了“目光视线的流转反复”理论，相对解决了小前提的认定问题。恩吉斯认为对法律事实的认定必须在法律规范和案件全部事实之间进行“视线的流连往复”。拉伦茨对此作出了较高的评价，认为恩吉斯所提及的“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”不只是判断者眼光方向的改变，而更是一种思想过程，于此，“未加工的案件事实”逐渐转化为最终的(作为陈述的)案件事实，而(未加工的)规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。继恩吉斯之后，德国宪法及法理学家克里勒针对大前提，提出了新的“目光流转反复”理论。该理论认为，在法律的发现过程中，对大前提的确定需要在制定法规范及其解释与规范假说之间进行“视线的流转往复”，方能最后确定应采用的法律解释。该理论在很大程度上促进了大前提的发展。早在拉德布鲁赫就曾提出借助“事物的本质”在法的发现中架起从应然通向实然的桥梁。考夫曼认为法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。并在此基础上考夫曼提出一种不同于传统的普通的概念思维的思想形式：从“事物的本质”产生的类型式思维。日本学界提出了“事实问题与法律问题的交错理论”。该理论认为，在裁判的过程中，首先决定事实问题，然后确定事实，最后选择应适用的法律规范。因而从法的发现过程这一角度看，不可能完全分离事实问题与法律问题。Hage提出的法律推理理论也颇具启发。针对传统的将规则应用于论辩(argu―ments)所产生的诸多缺陷，Hage主张最好将法律规则理解为产生于基本的法律原则和目的。然后他拓展出一种根据原则和目的推论的模式。最后将这一模式整合进一种较传统“初级断言式逻辑”更为完善更具说服力的“基于理性的逻辑。 对三段论表现出特殊兴趣的是法律议论(也译为“法律论证”)的学说。“在有关法律议论的新近文献中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。”托尔敏在他的法律论证基本模式中，对三段论进行了改造。核心架构是将作为传统三段论大前提的法律问题列为“保证”。它附带说明作为传
统三段论结论获得过程的正当性。同时，不再把保证作为一个单纯的法律规则，而是要区分保证的表述和关于保证适用可能性的表述，即进一步分析理由论证的内容及其限制条件。这样保证可再细分为推论的规则和法律依据。此外，对结论可以根据具体情节或理由进行修正或补充。从而，使传统法律三段论论证图式所带有的形式僵化性和内容的贫困化得到改善。阿列克西的法律论证理论的重要特点是构建了普遍实践论辩和法律论辩的规则和形式。其中，三段论是法律论辩的内部证立形式，其基本结构和形式与传统三段论并无异处。重要的是他把在静态意义上展示的传统三段论置于动态的论辩环境中，并且，将传统三段论中作为前提的封闭语句形式的判断通过论辩规则变得更为开放和灵活。 我国青年学者焦宝乾和张其山博士也针对传统司法三段论提出改造性主张。焦宝乾认为，在法律方法论上，无论是近代自然科学还是实证主义法学都不脱离司法三段论的思维模式，但是相较于传统的科学三段论，以司法三段论为主的法律方法论在现代社会受到各种挑战正日益失去解释力和说服力。而现代法律诠释学和法律论证理论在新的哲学基础上运用了更为广泛的研究方法和手段，如论题学，修辞学、逻辑哲学、符号学等。法律推理过程也摆脱了那种严格、呆板机械的决定论的思维模式而呈现为全方位、立体式和动态化的结构图式。因此法律方法论正发生一场深刻的转型，即从传统的司法三段论逐渐转向以法律解释和法律论证为理论维度的法律方法论。张其山认为，司法三段论最大的优点就是给人以形式的安定性。只要秉持同一法律规则，就可以保证相同的案件得到相同的处理。然而事实并非如此。综观我国司法实践中许多相同或相似案件判决结果的不一致，甚至相反，已经使判决变得不可预测。造成我国司法实践中出现的判决结果的不一致，并非是司法三段论本身所导致，而是与隐藏在三段论形式之后的法官的法律感有关，因而出现了司法三段论的空置现象。因此必须重构司法三段论的结构图式，使其真正反映司法实践的推理和论证过程，以期法官判决时能作出“同类案件相同处理”，从而保证“形式正义”的实现。重构的司法三段论，它为法官提供了一个图式，一方面，它保留了传统司法三段论的基本框架，不至于使我国的法官在各种高深莫测的逻辑理论和论证理论中无所适从，另一方面，它又引入了现代逻辑和法律论证理论的内容，从根本上克服了司法三段论的弊端。 四 批判也好，拯救也罢，目前学界关于司法三段论的争论还在继续进行。但无论是司法实践，还是理论领域，司法三段论作为法官判决的思维技术，其作用仍然不可替代。司法实践中，三段论推理也是司法判决的骨架，没有了三段论推理，法官就等于缺少了通往正确判决的地图。我们所要做的，不是抛弃，而是要对其进行结构重构，以克服传统司法三段论的理论缺陷。司法三段论不仅应当坚持，而且应当强化，应当始终被置于法律适用过程的基石地位。如果把一个完整意义的案件审理过程比作建筑一座建筑物的过程，那么司法三段论就是这座建筑物的整体框架，其作用在于为这一建筑物提供一具“骨架”；相对于此，其他法律方法就是用于这一建筑的其他具体材料，作用在于对司法三段论构建的框架结构进行填充。如果缺少了整体框架的支撑，填充材料无论怎样完备都无法完成建筑司法大厦的任务。应当清醒地认识到，在法律适用的过程中，一般性的法律在遭遇个别性的所谓疑难案件的时候必然会表现出某种程度的无能为力，但是“我们一定不能为了个别而牺牲了一般。我们一定不能为在个别案件中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性的长处。”在法律调整中存在的“一定程度的僵化”正是人类对于稳定的社会秩序的主动追求。舍弃司法三段论必然意味着忽略法的确定性和稳定性价值，这种后果是任何国家和社会都无法承担的。作为法律适用的模式，司法三段论是与人类追求确定与稳定的法律秩序的期望紧密联系的，它不仅现在没有过时，以后也不会过时。法律逻辑与法律论证理论的研究，并未使法官判决过程变得简单，它只在构建理想的辩论模型，而没有考虑如何为法官判决提供一个清楚的判决过程的指引。包括法律论证等在内的各种法律理论的提出只会对司法三段论的模式进行补充，使之更为合理，更加符合人们对法律适用的期望，而不会取代司法三段论成为法律适用的主导模式“法治不仅需要制度和信仰，还需要技术和程序，尤其是我国目前法治建设处于从“宏观呼唤”阶段转向“微观论证”阶段，从立法转向司法的关键时期，作为为法的适用提供确定化的模式的司法三段论，其意义尤为重要。