省政府法制办召开规范性文件备案审查论证会，“把脉”“红头文件”存在的问题
备案非审批 变相设定行政许可要追责
时间： 2012-07-10 来源：河南法制报
本报讯（首席记者李红）“红头文件”作为行政机关进行行政管理的依据，在百姓生活中无处不闪现出它的身影。近日，省政府法制办召开今年第一次规范性文件备案审查论证会，“把脉”目前我省“红头文件”存在的问题。
省人大法工委、省编办、省纠风办、省发改委、省建设厅、省水利厅、省工商局等单位相关处室负责人，省政府法制咨询顾问，以及省政府法制办规范性文件审核小组成员参加了论证会。
问题：设定“备案”变相实施行政许可
以往，“红头文件”中违法设定行政许可项目是规范性文件备案审查中的一个“顽疾”。我省就曾经出现过这样的问题“红头文件”：公安等部门在审验车辆（船）手续时，未经地税部门车辆（船）税收征收窗口查验的车辆，不得办理检验手续；从事客运出租汽车经营一年以上的企业必须参加资质等级达标，不参加达标或未达标的，要吊销出租汽车经营服务许可证……
省政府法制办有关负责人介绍，近期个别地方和部门在规范性文件中通过设定“备案”不适当地增加公民、法人和其他组织义务，也是此次论证会讨论的主要内容。
郑州大学法学院教授、省政府法制咨询顾问宋雅芳认为，备案属于行政管理活动中的事后管理行为，这与行政许可属于事前审查行为有着明显的区别。对于已经取得行政许可的企业，再次通过备案审查并对其进入市场进行权利限制是不可取的，这实际上是变相的二次行政许可。法律对行政许可权的设定有严格规定，一些行政机关利用制定规范性文件要求市场主体备案并规定各种限制性措施，变相实施行政许可，这是违反行政许可法的行为。
言东方律师事务所主任、省政府法制咨询顾问闫斌认为，备案是行政机关全面了解行业信息加强行政管理的一种方式。备案是相对人向行政机关进行相关事项告知的一种行为，行政机关的初衷可能是好的，但不能违法增加一些限制，变相实施行政许可。目前规范性文件存在一些变相设定行政许可的情况，一方面是行政机关管理理念还比较落后，始终不愿放弃计划经济时期形成的行政管理思维模式；另一方面是某些部门利益相争的结果。我国在由计划经济向市场经济转轨过程中，行政管理方式也要发生改变，行政机关要及时转变观念，对规范性文件的监管中依法合理实行备案的要求，而不能以备案变相实施许可。
观点：源头纠正违法抽象行政行为更重要
会议上，省人大法工委、省纠风办和省编办的有关人士对以备案代替许可的做法发表了看法。
大家一致认为，行政许可法实施后，我省从2004年至今陆续进行了多次行政许可事项清理，目的都是为了扫除企业发展的障碍，减轻企业负担，优化经济发展环境。但是，近两年来规范性文件中擅自设定行政许可的现象时有出现，违法审批的反弹趋势较为明显，这不仅不利于法制统一和清理结果的落实和巩固，也不利于营造优质高效的经济发展环境。
目前，一些单位利用规范性文件规定“备案”，实际上是变相实施行政许可，维护部门和行业利益、地方利益，要关注和制止这种倾向，加强规范性文件管理，通过对规范性文件的审查，从源头上维护法制统一，及时纠正违法的抽象行政行为，这相对于纠正一些违法的具体行政行为更为重要。
说法：事前备案是告知性而非审批性
前期，省政府法制办在对规范性文件进行审查时，曾发现个别政府部门发布的规范性文件中设定资质管理问题，并要求有关企业进行资质备案，以备案的方式变相实施行政许可的问题。
论证会上，省发改委、省建设厅、省水利厅和省工商局等部门与会人员认为，目前我国诚信体系尚未健全，使得政府在市场主体信息了解方面比较被动，备案是行政机关实际管理工作中确实需要的，目前在市场管理中实行的备案有一些是事前备案的，不完全都是事后管理的备案，但事前备案应当是告知性的，而不是审批性的。如企业参与建设工程要事先向有关行政机关报备资质和所需相关材料，这种做法既有利于政府和社会各方面及时了解市场主体信息，又没有增加企业的实际负担，还可以有效地应对一些市场主体弄虚作假的欺诈行为。
对于备案的掌握，“告知性”是要点，即备案是市场主体向行政机关告知其资质等方面的情况，而不能使行政机关在此基础上再进行审查，或者增加一些限制性条件。以备案的方式变相实施行政许可，确实是不符合行政许可法规定的。
要求：违法制定“红头文件”要严格追责
省政府法制办有关负责人表示，目前在一些部门和市县政府制定规范性文件过程中，仍然存在着部门利益和地方保护的倾向，通过制定规范性文件变相实施行政许可，擅自增加行政处罚的规定。因此，应当进一步加强规范性文件的审查，切实维护法制统一和政令畅通，对违法的规范性文件，要及时报请有关机关依法予以撤销并进行责任追究。
会议要求，各类规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。
行政备案不具有“行政准予”的性质，属于不需要事前许可但又需要行政监控的行政管理行为。规定市场主体进行备案，必须符合行政备案“告知性”的特征，不能通过设定行政备案变相实施行政许可。
要通过评估对不符合经济发展要求，与上位法相抵触，或者相互之间不协调的规范性文件，特别是违法设定了行政备案的规范性文件要及时予以修改和废止。对在制定规范性文件中，违反决策规定、出现重大决策失误、造成重大损失的，要按照谁决策谁负责的原则严格追究责任。