附条件不起诉制度浅析
锡林浩特市人民检察院公诉科：乌恩其
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改的决定》，新刑事诉讼法的实施引起了社会的广泛关注，其中不乏很多新引进的诉讼制度，其中有一项就是附条件不起诉制度，笔者在此根据办案经验及自身的理解做简要的论述。
一、历史沿革，
（1）、何为附条件不起诉制度
附条件不起诉制度是指检察机关对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，认为可以不立即追究刑事责任，给其设立一定考察期，如其在考察期内积极履行相关的社会义务，并完成与被害人及检察机关约定的义务，足以证实其悔罪表现的，检察机关将依法作出不起诉决定。首先我们必须承认附条件不起诉制度是个舶来品，我国的新刑事诉讼法实施以前不存在附条件不起诉制度，原因在于我国一直遵循的是起诉法定主义，也就是嫌疑人的犯罪行为符合了相应的犯罪构成、证据方面亦达到了高度盖然性的证明标准、案件属于公诉案件且不属于“三个不起诉”（法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉）的适用范围，检察机关就应当依法提起公诉。伴随着大陆法系和英美法系的不断融合，互相之间都存在一定程度上的制度引进与吸收、借鉴，起诉法定主义向起诉裁量主义（即起诉便宜主义，起诉便宜主义是英美法系中辩诉交易的一种体现）的转变是世界各国诉讼制度发展的大趋势。起
诉裁量主义的核心内容是，对于符合起诉条件的刑事案件不一定一律起诉到法院进行审判，检察机关可以根据案件状况和犯罪嫌疑人的具体情况作出起诉与不起诉的决定。对于没有必要起诉的轻微刑事案件，检察机关可以作出不起诉决定，从立法本意上讲是为了进一步的符合宽严相济的刑事政策，从司法实践看是为了提高诉讼效率，节约诉讼成本。
（2）、国外附条件不起诉制度的范围
总的来讲附条件不起诉案件的范围是有限的，美国将附条件不起诉制度称为“审前分流”，也就是说在法院审判之前将案件在审查起诉阶段做终局性处理，该制度最早适用于未成年人，以后逐渐扩大到其他特殊人群，如年老、体弱、以及具有其它特殊原因的犯罪嫌疑人。从案件的类型上划分，该制度针对的是一些非暴力犯罪，如诈骗、盗窃、挪用资金等犯罪，但随着司法制度的发展适用范围也在逐渐的扩大。在德国将适用该制度的案件定格在“轻罪案件”，何为轻罪案件并没有明确的规定，靠检察官来自由裁量。在日本的刑事诉讼法中规定：“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追究犯罪时，可以不提起公诉”，也就是说在日本刑事诉讼框架内，什么情况下适用附条件不起诉仍然没有明确的规定，日本是继承大陆法系的典型国家，罪刑法定的原则必须遵守，但是在该制度的运用依然靠的是检察官的自由裁量，在此也可以看到程序法对于弥补实体法的僵化方面起到了一定作用，至于是否动摇了罪行法定原则确实值得我们思考。
二、我国新刑诉法关于附条件不起诉的规定及具体应用
（1）适用条件“三刚一柔”
我国《刑事诉讼法》第二百七十一条第一款规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但是有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”，笔者认为新刑诉法对附条件不起诉的适用范围作了多处限定，相对来说范围还是比较狭窄的，适用的条件概括为“三刚一柔”即三个刚性条件，一个柔性条件。首先，新刑诉法将附条件不起诉制度规定在第五编第一章的未成年人刑事案件诉讼程序中，可见其针对的主体只能是未成年人，其他任何人均不能适用该程序，也就是说该制度是为了保护未成年人身心健康而设立的。其次，在罪名上进行了限制，只能是刑法第四、五、六章所涉及的罪名（即侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪），这是立法者在适用范围上的初步圈定，因为这三章所包含的罪名中往往有明确的受害一方，有得到受害者谅解的可能，同时又有很多罪名本身就比较轻微，具备不起诉的条件。再次，在法定刑上进行了限制，即可能判处一年以下有期徒刑，这样进一步的将适用范围缩小，也是为了防止附条件不起诉的滥用，同时也说明附条件不起诉的案件本身不具有严重的社会危害性，但是我们要注意，这里要求的是“可能”判处一年以下有期徒刑，也就是说在这里面有检察机关的自由裁量，这个刚性条件相对于前面的两个就有了一定的伸缩性，但是毕竟是有明确的刑期范围，我们仍然可以把它看做是刚性限制。
最后一个限定条件是“符合起诉条件、但有悔罪表现的”这就完全是一个柔性条款，在司法实践中如何认定有悔罪表现是难以把握的，这就需要检察机关综合考虑各种因素，这就要求办案人员不但要了解案情，还要了解未成年人的学习、工作、监护人的赔偿、事后的认罪态度等。
（2）考验期内检察机关如何对未成年人监督考察
新刑诉法规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。”，这个条款规定了监督的主体是人民检察院，从检察院内部来讲，负责这个工作的自然是公诉部门，但是我们知道现在的办案环境下公诉部门面临着案多人少，如果再承担此项监督考察工作必然会捉襟见肘，如何完成监督考察工作是必须面对的困难，其实立法者在立法之初本希望检察机关能够动态的对未成年人进行监督考察，但是实践中的确困难重重，对此笔者认为应该利用社会多方力量进行监督考察。第一，利用学校的教育资源，公诉部门及时听取学校的反馈意见。未成年人大多数还处于学习阶段，学校是未成年人的主要活动场所，公诉部门应当和学校及时沟通，将学校反馈的信息进行审查，着重审查在考验期内未成年犯罪嫌疑人是否违反治安管理规定、监督管理规定，且情节严重，如果存在上述情形就应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。第二，利用社区进行监督考察，刑法中已经明确规定社区有承担社会矫正的职能，所以要及时的将被附条件
不起诉的未成年犯罪嫌疑人的基本信息通知其所在社区，社区定期反馈辖区内的未成年犯罪嫌疑人的表现情况，在考验期结束以后应当由社区出具考验期内的表现证明，为办案部门出具最终的不起诉决定书提供依据，同时也应当将该证明附卷。第三，办案部门也应当克服困难定期对未成年犯罪嫌疑人进行回访，了解其表现情况，多听取学校、社区、监护人的意见，重点审查是否出现刑诉法第二百七十三条的两种情形，如果出现则应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。
（3）与“三个不起诉”的区别
旧刑事诉讼法规定了“三个不起诉”，新刑事诉讼法又增加了附条件不起诉制度，那么附条件不起诉与绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉的区别在哪里，因为掌握了四者区别之所在才能使我们在不同的情形下正确的启动不起诉程序。笔者在此分析一下这四种不起诉制度的适用条件。
新刑诉法第十五条规定了六种情形下适用不起诉，我们把刑诉法十五条所规定的情形称作法定不起诉（也称绝对不起诉）。其实适用绝对不起诉的情形不止这六种，还有其它情形，新刑诉法第一百七十三条第一款规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定”，也就是说除了十五条规定的六种情形还应该包括“没有犯罪事实”这种情形，刑诉法没有明确规定，但是结合刑法我们可以知道它包含正当防卫，紧急避险，案件并非是刑事案件等这一类（例如意外事件），以上就是适用绝对不起诉的情形。
新刑诉法第一百七十一条第四款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定”，我们把它称作存疑不起诉（也称证据不足不起诉）。存疑不起诉是因为公诉部门掌握的证据还不足以指控犯罪嫌疑人具有犯罪事实，适用存疑不起诉的条件是经过补充侦查仍然不符合起诉条件的才能启动存疑不起诉。
新刑诉法第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，我们称之为相对不起诉（也称微罪不起诉）。也就是说犯罪嫌疑人的行为已经构成了犯罪，符合了刑法的构成要件，只是情节轻微，考虑到实际的办案效果，为了弥补刑法的僵化，诉讼法赋予了检察机关对犯罪嫌疑人不提起诉讼这一权利，从本质上将此时的嫌疑人已经构成了轻微的刑事犯罪。笔者认为附条件不起诉也属于相对不起诉，是相对不起诉的一种特殊类型，只是适用的条件更为特殊，针对的对象更为有限，只限于未成年犯罪嫌疑人。理由如下：首先，新刑诉法第二百七十一条表述“符合起诉条件，但有悔罪表现”，既然符合起诉条件，说明已经构成了犯罪，只是有悔罪表现才附条件不起诉的，这一点与相对不起诉的实质完全一致。其次，新刑诉法第二百七十一条表述“公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定”，说明在救济途径上依然遵循的是相对不起诉的相关规定。
三、附条件不起诉的利与弊
（1）、附条件不起诉有利于未成年人的教育改造
当今的社会处于转型期，社会矛盾凸显，伴随着经济的快速发展，社会上的不良风气也在滋生，未成年人由于身心发展还未成熟，容易受到他人的影响走上犯罪道路，如果在犯罪以后检察机关一味的提起公诉，将未成年犯罪嫌疑人推上被告席，往往更不利于其成长，特别是判处实刑受到监狱的羁押以后，更容易受到其他在押人员的影响，发生交叉感染，一旦刑满释放，及容易再次走上犯罪道路。对未成年人犯罪处理的非刑罚化、非监禁化已经成为全世界的发展趋势。对没有必要起诉的轻微刑事案件由检察机关作出不起诉决定，在司法实践上符合宽严相济的刑事政策，2008年中央政法委的文件《关于深化司法体制和工作机制若干问题的意见》要求对于主观恶性小、犯罪情节轻微的未成年人，初犯、偶犯和过失犯，应当慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。从文件的精神也可知对于未成年人犯罪以改造为主监禁为辅的原则已经形成共识，这有利于未成年犯罪嫌疑人更好的回归社会。
（2）、预防不起诉权被滥用，避免权力的寻租
随着新刑诉法的实施，附条件不起诉必然会越来越多的应用到未成年人犯罪案件中，随着这种不起诉模式的适用，也自然而然会有更多的利弊将要暴露。首先，我们面对的就是如何防止办案人员任意的自由裁量，如果存在钱权交易、以权谋私、办人情案、办关系案，必然会导致很多未成年人犯罪案件千篇一律的适用不起诉。我们的附条件不起诉制度是为了更好的预防犯罪并不是放纵犯罪，如果不审查未
成年人的悔罪表现，进而滥用不起诉权，必然会违背我们的立法初衷，必将有损司法的严谨与权威。其次，附条件不起诉由于存在考验期，办案人员不能短期结案，如果基层检察机关对于年终的结案率有硬性的考核指标，同样会导致办案人员存在多一事不如少一事的心里状态，将够条件不起诉的案件直接提起公诉，使附条件不起诉制度形同虚设。再次，在检察机关对相对不起诉率有严格限制的情况下，附条件不起诉的案件是纳入相对不起诉中考核呢？还是单独考核呢？这一点同样值得思考，笔者认为既然新的刑诉法刚刚实施，新的制度要想合理的运用，我们应该在基层院大胆的尝试，如果对不起诉率进行严格的限制，必然使这项制度停留在立法的层面，无法在实践中发挥应有的作用。虽然附条件不起诉制度还不够完善，但毕竟这是国家对未成年犯罪处理方式上的一次大胆尝试，是尊重和保障人权的一次具体体现，我们有理由相信附条件不起诉制度定将挽救更多的失足少年，让他们重新回归社会，让民众感受到正义的阳光照耀每一个角落。