对医疗纠纷中举证责任倒置的审视与思考

　　摘　要　医疗纠纷属于特殊侵权纠纷，适用举证责任倒置原则。本文通过对我国医疗纠纷中举证责任与医疗事故鉴定的关系、履行举证责任的认定、特殊情况下对举证责任的重新分配及其对实践与制度的影响进行总结与归纳，从理论和实际两个层面反映出现阶段医疗机构承担证明责任确实过重，并对未来此类纠纷举证制度改革指出可行性方向。　　关键词　医疗损害赔偿　医疗事故鉴定　举证认定　防卫性医疗　　作者简介：韩久霞，江苏省宝应县妇幼保健院护理部主任；严翔，江苏省宝应县人民法院监察室主任。　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-248-02　　一、现行医疗人身侵权诉讼制度下医疗机构的现状　　2001年12月6日，基于对医患双方当事人之间实质正义和利益平衡的合理衡量，最高院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款对医疗人身侵权诉讼明确确立了举证责任倒置的规则。这是在我国实体法没有对医疗侵权责任的归责原则做出修改的前提下，司法实践根据现代民法追求实质公平与正义的理念以司法解释的形式所进行的重大修正和突破。�豍同时，也以这种证据上实行举证责任倒置的制度设计，表达了对医疗侵权责任纠纷的归责原则应实行“医疗过错推定”与“因果关系推定”的用意�豎。　　现行医疗人身侵权诉讼制度确立后，现实是否如立法者所期望的那样实现了实质公平与正义？医疗机构是否确与患者之间建立了一种法律意义上的平衡？医患关系是否实现了趋于和谐的局面？带着这样的疑问，笔者调查了江苏省某医院，通过对该医院2008至2010年医疗纠纷情况的调查来思考我国医疗纠纷中的举证责任倒置。根据该院医务科的相关统计数据，该院2008年因医疗纠纷造成实际经济损失126331.03元，2009年达179924.8元，2010年达257645.65元。　　从上述统计数据可以看出，该医院因医疗纠纷造成的经济损失呈逐年上升趋势。该数据排除通货膨胀因素，反映了患方维权意识的提高和医疗机构支出的加大。医院对医患纠纷大都数不愿诉至法院。导致私了了结的纠纷所占比例如此之大的原因，笔者认为有以下三点：　　1．行政干预。既包括行政调解，也包括法律规定范围之外的行政干预。由于医院受卫生局的直接管理，所以出于行政管理的需要，如为达到某一考核指标，医院会选择私了的方式，以息事宁人且不影响年度考核。　　2．医院企业化管理的自身考虑。医院为维护自己的声誉而采用私了。　　3．举证责任过大。举证责任的倒置让医院一方举证基本处于劣势，使医院不得不采取协议解决。下文将着重对该点进行说明。　　二、医疗损害赔偿诉讼鉴定的举证规则　　由于医疗纠纷专业性强，因此鉴定在医疗损害赔偿诉讼中尤为重要。往往一方赢得鉴定即赢得诉讼，鉴定人员代替法官履行了审判职责，在涉及鉴定书尤其是医疗事故技术鉴定书时，理论上常将医疗鉴定中的举证与诉讼中的举证责任混淆。这是导致医疗机构诉讼责任加大的原因之一。　　依笔者之见，之所以将鉴定中的举证当成诉讼中的举证，主要是因为对鉴定结论的本质认识有误。医疗事故鉴定是民事诉讼证据的一种，经过当事人质证、认证，由法官确定其效力，其结论并不必然为法庭采纳；如果当事人通过其他证据证明其合法性、准确性存在问题，或者通过其他证据推翻了该鉴定结论，那么法院就可以不予采信，其证明力并非绝对的。实践中往往有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其观点明显有失偏颇。　　三、医疗机构的举证责任　　（一）医疗机构已履行举证责任的认定　　医疗机构认为其提供病历资料即履行了举证义务，而不申请鉴定的，是否认为其履行了举证责任？本人认为，从理论上说此时应认定医疗机构未完成举证责任，应当由其承担举证不能的后果。医疗机构系对鉴定事项负有举证责任的当事人，即基于因果关系和过错实行举证责任倒置，应由医疗机构提供证据。在司法实践中，应根据个案实际原则性与灵活性相结合。考虑到医疗鉴定结论并非一定支持患方，而且不进行鉴定，法院难以简单判定医疗机构败诉而支持患方全部诉讼请求，虽然医院提交原始诊疗记录等资料只是履行了部分举证责任，而未履行全部举证责任，但申请进行鉴定也是患者的一种权利，且患者还可以通过提交医学会论断等方式证明医疗机构应当承担责任。所以，实践中一般在双方都不提出鉴定申请的情况下，法院一般会采取咨询专家、积极采取措施促使当事人申请鉴定的手段查清案情；在双方都不申请鉴定时，亦可以由法院依照职权委托鉴定。　　患方对鉴定结论不服，提出再次鉴定或重新鉴定的情况下，如何判定医方的举证责任？此时，法院会根据具体情况决定是否准予。法院认为医方仍要配合鉴定的，提供相应的鉴定材料，如拒不提供，也视为其未能完成其举证责任。　　（二）特殊情况下医疗事故纠纷举证责任的分配　　司法实践中，曾出现患方保存的门诊病历遗失或者拒绝提供以及患者抢夺医院保存的病历资料等情况，造成医疗机构举证困难。此时如果认定医疗机构不能举证其行为是否存有过错及因果关系问题，而令其承担举证不能的后果，有失公平。此时证据的控制发生了变化，举证能力的强弱态势就相应地发生了变化。所以，法院会依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条所确定的公平、诚信原则，重新调整举证责任的承担。因为此时这些病历材料属于原告控制的范围，是由于原告的过错导致了无法进行鉴定，所以根据对证据取得的难易、远近，应判定原告在对证据的证明能力上都要强于医疗机构，此时由于原告原因导致的鉴定不能的后果就应当由原告来承担，这是符合公平和诚信原则的。　　四、举证责任倒置对医疗人身侵权诉讼的影响　　在诉讼中，举证责任的分配问题异常关键，一方面，它决定了诉讼如何进行、朝什么方向进行的根本问题，另一方面，它也在一定程度上预示甚至决定了诉讼结果将会有利于哪一方�豏。因此，最高人民法院对因医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置的制度设计，必然会给医患双方当事人展开诉讼产生颠覆性影响。体现在三个方面：一是降低了起诉门槛，改善了患方起诉难的境况，造成医疗侵权诉讼数量的增加。二是减轻了患方的举证责任，实质上加大了医疗机构的败诉风险。由于医学科学自身局限性和复杂性，医疗机构有时也可能遇到举证难的问题。三是设定过错推定原则，使医疗机构的法律责任压力增大。设定过错推定原则是实行举证责任倒置必然的逻辑归宿，因此，只要原告患方能够证明自己确实受到了医疗行为侵害的事实，则医疗机构必须证明自己的医疗行为的正当性、合理性和自己的医疗人员无主观过错；否则，医疗机构将承担不利的法律后果，这实际上增大了医疗机构的法律责任压力。医疗机构为了避免被起诉乃至败诉的风险，只能趋利避害，转而寻求诉讼外的手段与患方进行博弈，由此导致了防卫性医疗行为的应运而生。　　所谓防卫性医疗，又称防御性医疗或自卫性医疗，是指医疗机构和医疗人员在诊疗行为中，为了保护自身利益，避免医疗风险，应对可能出现的医疗纠纷及诉讼，而采取的防范性措施。其主要特点有：第一，防卫性医疗主要是以减少医疗责任为目的，而不是主要考虑患者的医疗效果；第二，防卫性医疗主要作为一种诊疗程序而存在，但并不是严格按照医学本身的需要来执行的，它是医疗机构和医疗人员构建的一个保护自己的完整的防御体系和屏障；第三，防卫性医疗是为法律而非医疗动机而设，以应付可能的医疗纠纷及诉讼，因此，它是医疗失误和法律诉讼带来的副产物，是一项额外的程序。　　五、医疗纠纷处理的展望　　面对医疗机构举证责任过大的现状，笔者认为可以建立医疗责任保险的做法，同时设立医疗人身侵权的无过错责任制度。由于医疗纠纷的专业性强，医疗风险大，在民法上可类似于高危行为侵权，如驾车致人损害，建立相应的“交强险”制度等等。同时，医疗责任保险应具体到某一医生的身上，而不应以医院为单位进行保险。这样才能使保险更科学、更合理，也才能更促进医疗机构的健康运行和管理。　　注释：　　�①虽然按照叶自强先生的观点，举证责任能否转移尚存在疑问，但本文仍按通说和实践的做法进行理解　　�②李国光．最高人民法院的理解与适用．中国法制出版社．2002年版．第69-72页．　　�③李国光．最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第69-72页。　　参考文献：　　[1]古津贤．医疗事故法律问题研究．吉林大学出版社．2007．　　[2]付子堂，等．医疗纠纷案件审理之实证分析．人民法院出版社．2006．　　[3]齐菲．医疗事故全程操作索赔．法律出版社．2006．　　[4]钟刚，范世乾．医疗纠纷锦囊．法律出版社．2006．　　[5]李冰．试论我国医疗纠纷中的法律责任．中国知网．　　[6]田侃．试论医疗事故纠纷的处理方式．中国知网．　　[7]钟国伟．当前医疗纠纷的基本特点．中国知网．　　[8]王自力，徐青松．医疗纠纷及其处理的法律思考．中国知网．