试论实证主义以国家制定和执行为标准的法的概念
谭丽媛
摘要：
关键词： 孔德 实证主义 法律 主权者的命令 国家制定和执行 问题的提出：
文艺复兴与启蒙运动以后，发端于欧洲的“科学”精神在法国思想家奥古斯特·孔德那里得到了哲学和社会学理论上的升华，并成为一种新的“实证哲学”。从思维方式的角度看，孔德认为实证哲学是一种优于人类历史上曾存在过的神学、形而上学的全新思维方法。在《论实证精神》一书中，孔德认为“实证”就是与虚幻相反的真实、与无用相对立的有用、与犹疑相对的肯定、与模糊相对应的精确。现代法学实证主义是法理学和法哲学的一个重要的流派。他认为法律是人定的，他们主张法律的有效性和道德、公正无关，反对自然主义的本质联系说。在西方法学中，法律实证主义或实证主义法学并不单纯的指某一独立的法学派别。实证主义法学的基本思想是：严格分开“实际上是这样的法律” 和“应该是这样的法律”；强调对法律概念的分析；依靠逻辑推理来确定可适用的法律；以及否认法律和道德之间的必然联系1。其核心就是对法律进行一种实证的客观的分析，而对实在法进行实证的分析或者对一个国家制定法的客观分析，它强调的是实在法，即国家制定的法，是西方法学中源远流长的一个传统。法律实证主义认为“法律是一套规则体系”。那么，实证主义以国家制定和执行为标准的法的概念是什么呢？
问题的论证
实证主义主张“法律是主权者的命令”在奥斯丁看来，一种规则必须是发自主权者的“命令” ——即得到主权者的认可，才能成为法律。如果一条习惯不能得到主权者的认可，这条存在历史无论有多么悠久的习惯也不具备法律的品格2。当代英国法哲学家哈特发展了法律实证主义的第二条脉络。哈特认为，法律是由主要规则和次要规则构成的体系，其中前者是设定义务的规则，后者是授予权利的规则；而次要规则又由承认规则、审判规则和改变规则组成。在哈特的理论体系中，第二性的承认规则地位独特：一个规则只有经过它的“承认”才能成为法律规则，它是让主要规则成为法律规则的“规则”。承认规则在哈特那里有着多元的表现形式，它既可以表现为某种规则，也可以表现为习惯或特定事实。法律实证主义的第三条理论路线以美籍奥地利法学家汉斯·凯尔森开创的“纯粹法学”为代表。凯尔森的规则体系由“基本规范→一般规范→个别规范”构成。基本规范是一个不能从“更高规范”中引申出其效力的规范；一般规范是国家立法机关活动的产物，包括成文法、判例法以及习惯法；个别规范是行政、司法行为形成的法律文件。根据前一种规范乃是后一种规范存在之根据的逻辑，凯尔森的法律体系构成了一种在效力论证上自洽的规则体系；最终，在基本规范的效力问题上，凯尔森则回到了新康德主义的不可知论的立场上。
实证主义认为国家制定法律，要追求实在的，就是要根据国家的现状，国内需要什么样的法律就制定什么样的法律。在这里就有牵扯出一个问题就是实证主义主张制定即合理，恶法也是法，也是必须执行的，他们排除了对法律的价值分1 沈宗灵:现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社，2007年版
《“实证主义法学”与法律实证主义》 南京师范大学法学院教授 人民法院报/第007 版 孙文恺 2
析，要求人们既然这部法律是符合法律制定程序制定的他就是合理的，国家应该强烈执行。现在我们从实证主义的发源地来具体的谈谈实证主义关于国家法律制定和执行的问题，实证主义法学是根据哲学的实证主义出现而出现的，在哲学中囿于经验材料，拒绝、排斥先验或者形而上学主义的思辨，都为实证主义。因此，实证主义法学主张一切法律只要经过合法的程序皆为可行的法，它是一种思辨的形而上学主义，是不可取的。法学实证主义是对理性法思维导致的审判中的任意，和由此带来的史无前例的法的不确定性的必然反映。19世纪后，制定法中又出现了君主颁布命令的现象，但是君主作为主权者发布命令，这种命令发布即法律。这种因之具有合法性的法律就像君主本身一样不可侵犯，从君主的权力中获得有效性。3这样就导致了法律概念的变化，只是法律的概念出现了实质意义上的概念和法律命令。这一个区分的标准就是法律的有效性就在于形式上的程序性，君主的有效意志体现在其中，而不取决于法律内容，这就导致实质性成为法的本质。换句话说就是不管法律是良法还是恶法，只要它遵循了形式上的程序性，就能成为国家指定的法律，就能够被国家强制执行。
当然，实证主义法学不是一个终了的理论，相反，它通过系统论的法社会学而获得支持。另外，实证主义法学它有着悠久的值得注意的传统。一如其展示的，分析法律理论据法律的概念特点，把法律理解成一个经验，社会的规则体系，并经此可能获得一个仅是描述的、价值无涉观察方式上的法律概念4。因此，一个明显非道德的法律，如民族社会主义的种族法律，在原则上也具有法律的特点，也包含着不正确的法。而只包含正确的法，实证的法律，只是当他们与伦理的基本原则不相抵触时，才能被承认。此种在自然法中的道德与法律具有明确的相关联性就被打破了。
得出结论
问题的最后我们再回到原点上来，随着十七、八世纪资本主义经济的发展，启蒙运动和宗教改革的进行，人们的思想发生了翻天覆地的变化。实证主义法学从国家制定法律和执行法律的角度来深刻的分析了法的概念，法是存在就合理的，法律的有效性和道德、公正无关，他们之间没有内在的相关性。 3
4 《当代法哲学和法律理论导论》{德国}阿图尔•考夫曼 温弗里德•哈斯默尔 《当代法哲学和法律理论导论》{德国}阿图尔•考夫曼 温弗里德•哈斯默尔