我国公司内部人控制问题的特殊性
摘要：我国与英美国家的公司治理存在着截然不同的逻辑起点，在国有股“一股独大”的股权结构条件下，我国公司内部人控制问题并不仅仅是经营权因素失范的结果，而是所有权因素与经营权因素共同作用所导致的，这种发生路径的特殊性必然也影响了公司内部人控制问题的治理思路。
关键词：内部人控制问题 股权结构 特殊性 公司治理
所有权与经营权分离的公司权力机构模式以及由此引发的公司经营者与股东利益冲突的公司治理命题，是英美国家公司治理讨论和法律改革的中心，并随着美国公司治理文化的输出主导了世界公司治理学者的思路。面对内部人控制问题这一公司治理的基本命题，不应囿于英美国家舶来的公司治理思想，而应结合我国公司内部人控制问题的特殊性，寻求解决公司内部人控制问题的中国智慧。
一、内部人控制与内部人控制问题
内部人控制和内部人控制问题是现代公司治理中两个重要的命题，它们分别从应然和实然两个层面描述了随着公司制度中所有权与经营权的分离，掌握公司经营权的公司管理人员在法律上或事实上掌握了公司的控制权。在以往经济学者的观点中，往往将内部人控制与内部人控制问题相混淆，视其为损害公司利益和股东利益的洪水猛兽，而在法学视角下，内部人控制与内部人控制问题是有着严格区别的，对其评价也不能一概而论。
（一）内部人控制的法理内涵
有限责任制度是现代公司法制度的基石。在有限责任制度的视野下，公司独立人格的实现使得内部人控制具有其产生的必然性和存在的合理性。有限责任制度下，投资风险的可确定性降低了股东直接参与经营管理的外在动力，股东远离公司的经营管理为内部人控制的形成提供了可能性，并促成了公司所有权与经营权的分离，成为现代公司治理的逻辑起点；有限责任制度将股东的投资风险进行分解，从而将债权人1纳入公司的风险承担者范畴中，风险主体的多元化要求利1 从公司的长远发展和长期利益来看，公司的经营活动不仅依赖于股东的原始出资，也依赖于公司的负债，债权人的资本也是公司运营的物质基础，债权人也使公司经营活动的最终风险承担者。此处债权人的概念取一种广义的理解，即指一切可能在公司的经营活动中对公司享有债权的自然人或者法人，而不论该债券
益主体的多元化，从而排除股东利己主义的倾向以维护公司利益体系的平衡，弱化股东对公司经营活动的直接控制；有限责任制度下公司成为独立的利益主体和责任主体，其核心价值在于实现了公司的独立人格，独立于股东的公司得以按照自己的利益要求进行生产经营管理和设置组织机构，从而形成自有权力资源体系，为内部人控制的形成提供了组织基础。
在“股东会——董事会——经理”这一公司核心权力结构中，董事会和经理对内掌握公司经营权，对外代表公司的主体地位，从而在法律上和事实上掌握了公司的控制权，这就形成了公司内部人控制。内部人控制作为公司对自有权力资源以独立于股东的自由意志进行分配的结果，是有限责任制度与公司独立人格的逻辑归结，具有产生的必然性和存在的合理性。
（二）内部人控制问题的产生
内部人控制在公司权力配置的层面上是具有合理性的，公司的董事和经理人员向公司贡献专业的管理才能来促进公司利益和股东利益的实现，由此获得相应的薪酬形式的回报，股东对公司的直接控制变为最终控制，正常情况下公司内部人控制是适应所有权与经营权分离的需求的。
但是，董事和经理人员等公司内部人具有独立利益追求，与公司的利益目标存在差异，其若将自己的利益追求在公司的经营决策行为中予以充分的体现，势必就打破了有限责任制度构建的以公司法人为核心的各方主体之间的利益平衡体系；并且，股东在公司中的权力位阶虽高，距离经营活动的直接决策端却更远，股东与这些内部人存在着严重的信息不对称，难以对内部人的经营决策进行有效的监督和制约。在董事和经理等内部人普遍负责公司的经营决策的现代公司治理模式中，尽管治理结构会有不同，但一个共同的特征就是公司的管理和执行权力十分集中，这就加剧了公司经营者的道德风险，形成公司的内部人控制问题。内部人控制问题正是所有权与控制权分离过程中董事和经理等内人滥用公司经营权的结果，是经营权因素失范的表现。
二、我国公司内部人控制问题的特殊性
在所有权与经营权分离之后，经营权因素的失范是公司内部人控制问题产 发生是何种依据。例如职工、国家机关虽不像银行那样对公司进行借贷，但可能因为工资或者应收税款等内容成为公司的债权人，并且在公司发生破产的情况下，这些对于公司的债权即发生不能实现的风险。所以，公司的各种债权人都可能成为公司经营活动的最终风险承担者。
生的一般路径。内部人控制与内部人控制问题内生于有限责任制度，与公司的资本逻辑并无必然联系，任何一种所谓合理或者不合理的股权结构中，都会存在内部人控制现象，并有可能产生内部人控制问题。如果将公司股权结构作为一种变量引入进行分析时，就会发现我国的公司内部人控制问题是具有其特殊性的。
与英美国家公司日趋分散的股权结构不同，我国的公司企业大都带有经济转轨时期的印记，大部分上市公司是由国有企业改制而来，改制后的公司大多呈现国有股“一股独大”的股权结构。2笔者认为，在公司内部监督机制尚未成熟和国有股股权虚置问题尚未解决的局面下，这样的股权结构是不利于规范的公司治理的，并影响了公司内部人控制问题产生的路径。
（一）大股东控制公司内部人决策，损害公司和其他股东的利益
在这种一股独大的股权结构中，控股股东有能力有效地控制董事和经理的经营决策，事实上董事和经理通常也来自控股单位。在我国的上市公司中，董事会成员70%左右来自控股单位，公司董事长兼任总经理的现象相当普遍。[1]
上市公司的控股股东占有持股比例上的绝对优势，完全可能出现对于公司的超强控制局面。虽然董事和经理等内部人掌握了公司的控制权，但在进行公司事务决策的时候却成了控股股东的代言人，这实际上是另一种形式的内部人控制。控股股东控制内部人的决策，影响了股东会权利行使的民主性，在这样的股权结构中，控股股东与中小股东的利益不是同质的，控股股东具有图利自己的动机并且具有这样的能力。高度集中的股权结构中，内部人控制问题实质上是一种控股股东与内部人合谋侵害公司和少数股东利益的行为。
（二）大股东行使股权不规范，造成国有股股权虚置
我国公司所有权与经营权的分离是在解决政企不分的特定历史条件下提出的，并没有说明公司经营权的范围。因此，虽然从公司法意义上解决了两权分离的问题，但事实上并没有真正实现两权分离和经营独立，更没有解决在经营者事实上控制公司的情况下经营权行使的监督问题。国有股行使股权不规范，多级的委托代理关系造成国有股股权虚置。 2 有数据显示，国有股占上市公司总股本的比例已达54%。更早的一些资料显示，上市公司中第一大股东持股份额占公司总超过50%的占上市公司总数的79.2%，而且第一大股东持股份额显著高于第二、第三大股东。在上市公司的大股东中，国家股东与法人股东占压倒多数，第一大股东为国家持股公司的，占全部公司总数的65%；第一大股东为法人股东的，占全部公司总数的31%，两者之和所占比例高达95%；而且相当一部分法人股东也是由国有控股的。引自谢伏瞻，《优化股权结构，规范上市公司治理》，中国经济时报，2001-6-12。
国有股的营运是建立在全民所有制的基础上，它的股东代表是国家授权投资的机构或者国家授权的部门，其运营模式分为三个层次：第一层次为国有资产管理委员会，代表国家行使国有资产管理权；第二层次为国有资产经营机构，主要有国家投资公司、国家控股公司、国有资产经营公司等，其根据国有资产委员会的授权，负责国有资产的运营（包括投资、控股、参股），使国有资产产权人格化，行使资产收益、重大决策和经营管理者选择等股东权利；第三层为具体营运的公司及其管理者。如此，每一层次的委托代理关系的具体要求和目的均不相同，并且还常伴有非市场因素存在，很容易出现代理人脱离授权人监督产生代理人道德危害的现象。一方面，国家授权机构可能脱离国家监督出现不负责任的行为或监督失职行为；另一方面，公司的管理者也有可能脱离股东的监督而使国有股东出现事实上的“缺位”现象，公司由大股东控制演变为公司管理者控制，即内部人控制问题。
综上所述，国有股在公司股权结构中一骑绝尘，这种“一股独大”的局面影响了公司经营权行使的民主性，控股权国有性质带来的股权虚置则影响了公司控股权行使的规范性，国有股“一股独大”的股权结构导致了我国公司股东控制权行政性强化和产权性弱化，公司的经营管理人员得以对公司的控股权进行滥用，由此产生公司内部人控制问题。我国公司3的内部人控制问题实质上体现了控股股东地位与内部人利己行为的结合，是所有权因素与经营权因素共同作用的结果。股权结构过于集中，所有权与经营权并没有真正实现分离，缺乏建立公司治理机制的产权基础，构成了我国公司内部人控制问题的特殊性，也影响着我国公司内部人控制问题的治理思路。
三、主流治理思路的失效
所有权因素的失范是公司内部人控制问题产生的一般路径，主流思路4主张以构建有效的公司治理结构强化对公司经营者的监督来讨论解决公司内部人控3 内部人控制和内部人控制问题描述的都是公司权力分配的结果，与公司性质并没有直接的关系。本文将公司的股权结构作为变量引入分析，就我国而言，国有企业改制的宏观环境造就了普遍的高度集中的公司股权结构，这种股权结构影响了公司内部人控制问题产生的路径，我国公司内部人控制问题的特殊性有其表现在国有控股公司。因此本文对于公司内部人控制问题的讨论，不是针对所有的公司企业，而主要针对国有股占据公司控股地位的公司。并且从相关的数据中可知，这样的公司企业在中国的经济总量中也占有压倒性的比重，这种国有股控股条件的限制并不会削弱该研究的价值。
4目前，理论界大多数学者都立足于股权分散的趋势在委托——代理理论的框架内对内部人控制问题的治理进行分析，并且在客观上此种观点在公司治理领域具有重大影响力，暂且称之为解决公司内部人控制问题的主流思路。
制问题，实质上采用了一种以“外部人”监控“内部人”的思路，以此降低公司经营管理人员的道德风险。主流思路认为，能够对公司董事和经理等内部人进行有效监控的是股东（通过董事会、监事会）、债权人（通过资本市场）、潜在的经理接替者（通过经理人市场）的等“外部人”主体。[2]应该说这一主流思路就形式而言是具有说服力和建设性的，并且在我们的公司法立法中有所体现。但是，我国公司的内部人控制问题是在高度集中的股权结构下所有权因素和经营权因素共同作用的结果，基本上不存在所有权与经营权分离的逻辑起点，缺乏主流思路中公司治理的产权基础，主流思路解决公司内部人控制问题的诸多具体方案都会在中国遭遇水土不服的窘境。
（一）监事会的失效
监事会的主要功能在于履行监督检查公司业务执行以及检查公司财务状况，代表股东对公司董事会和经理进行有效的监督，避免其为己之利以权谋私，是股东行使最终控制权的表现。
但是这种主流观点的制度安排却受到了国有股一股独大的股权结构现状的挑战。在大股东把持股东大会和董事会的情况下，监事的选任依赖于大股东的支持，大股东不仅控制了股东大会和董事会，而且还能控制监事会。尽管我国的监事会与董事会地位平等，但事实上，许多上市公司主要由工会主席、党委副书记、纪委书记、财务科长等组成的监事会，无法独立于董事会。监事会在组织上缺乏其应有的独立性，监事会不得不依从大股东的代言人董事会或经理的安排。以国内上市公司2003、2004年年报为依据，几近100%的上市公司监事会未能充分发挥其监察董事职务行为的作用。[3]也就是说，我国的公司监事会制度在集中的股权结构下，呈现出一种整体失效的局面。
（二）独立董事制度的失效
独立董事不在公司担任除董事之外的任何职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系，从上世纪六七十年代开始，英美法系国家通过设立独立董事制度达到改善公司治理、提高监控职能、降低代理成本之目的，以此解决公司内部人控制问题，独立董事制度在公司治理中发挥了决策和监督两大职能。
但是在我国，独立董事制度的产生却是与监事会整体实效、形同虚设有关的。
自我国第一个涉及独立董事制度的规范性文件《上市公司章程指引》出台以来，独立董事的现实作用与对其厚望相差悬殊。我国独立董事制度旨在“改善公司治理结构，维护中小投资者利益”，但这些目的的最终实现将取决于独立董事能否对大股东形成真正的监督和制衡。我国的公司股权结构集中程度高，并且大股东往往又代表国家利益或者地方利益，在这样的股权结构下，从独立董事的选任到独立董事参与董事会的表决，控股股东在决策上的控制力仍然很大程度上影响着独立董事制度作用的发挥。
（三）市场机制的失效
主流思路还引进市场机制作为解决公司内部人控制问题的路径之一。通过上市公司收购市场，以市场压力刺激公司经营者为提高公司效益而勤勉工作，以避免公司股份被收购而丧失对公司的控制权。通过经理人市场，以公司业绩为标准直接考量公司经营者的经营能力，能者上庸者下的竞争压力使得公司经营者以公司利益为重而避免其机会主义行为。
但是，高度集中的股权结构影响了以市场手段治理公司内部人控制问题的作用机制。实证研究证明，在大股东绝对控股的情况下，通过股东“用脚投票”的方式实现对公司经营的市场监督功能是基本不能发挥作用的。[4]另外的实证研究表明，中国上市公司股权结构越集中，平均成功收购的次数就越少。这说明在中国高度集中的股权结构下，上市公司收购市场流动性不足，对于制约经营者行为的作用是很微弱的。我国真正企业家式的经理人员十分缺乏，在一股独大的股权结构条件下，经理人员获得公司的控制权往往通过与公司控股股东进行谈判实现的，在国有股普遍处于绝对控股位置的公司企业中，大多数的经理人员任免权往往掌握在政府主管部门手中。这种高度集中的公司股权结构就导致，到目前为止我国实际上并不存在一个能对公司“内部人”形成压力和约束的经理人市场。主流思路的市场机制路径，在我国高度集中的股权结构下亦难成为解决公司内部人控制问题的有效方法。
主流思路这些解决内部人控制问题的主体选择，以加强管理者责任为重点，其中所隐含着的一个逻辑前提就是所有权与经营权相分离并且股东之间的利益是同质的。然而在中国高度集中的股权结构中并不存在这样的逻辑前提。这种主流思路被用来解决中国源于控股权滥用而产生的内部人控制问题时，始终没有打
破控股股东与公司经营者之间的联系，其解决内部人控制问题的各种路径选择中均存在控股股东进行干预的空间。
四、结语
综上所述，主流思路中解决公司内部人控制问题的诸多路径，虽然在英美国家分散化的股权结构中有用武之地，甚至产生了良好的效果，但是在我国高度集中的股权结构中，这些路径的优势都被控股股东强大的控制力所吸收，非但不能达到控制公司内部人控制、保护公司利益和中小股东利益的效果，甚至继续沦为公司大股东滥用控股权力的工具。股权分散化条件下的公司治理主流思路，在中国缺乏发挥作用的土壤，我们也不应该让这些舶来的经验湮没了我们自己的本土智慧。
我国公司内部人控制问题是经营权因素与所有权因素共同作用的结果，因此解决公司内部人控制问题就要在经营权因素和所有权因素两个方面进行努力。在我国高度集中的股权结构条件下解决转轨时期公司内部人控制问题，除了优化公司治理结构，加强对公司经营者的监督；还要在优化公司股权结构上进行努力，以提供有利于公司治理的产权基础。
从经济法学角度分析，公司治理结构的完善是一个制度变迁的过程，制度变迁具有“路径依赖”特征，因此我国针对公司治理问题“所应进行的选择”只能建立在过去“已经做出的选择”的基础之上，只能在已有的公司治理模式上循序渐进的进行改革而不是另起炉灶。新《公司法》在《上市公司治理准则》的基础上确立的上市公司治理结构上基本反映了这样一个思路：特别重视对控股股东行为的规范、保持上市公司的独立和对中小股东利益的保护。例如在第21条规定了控股股东和实际控制人以及公司负责人不得利用其关联关系损害公司利益；第217条有专门对控股股东、实际控制人做出了界定。这对于国有股东作为控股股东条件下产生的公司内部人控制问题的解决指出了作为的方向。
参考文献
[1] 赵旭东.新公司法制度设计[M].北京：法律出版社，2006：147
[2] 张铭、柳新元.控制国有企业“内部人控制”：主体选择与相应的制度安排[J].三峡大学学
报（人文社会科学版），2002（3）：69-73
[3] 赵卫臣.上市公司监事会大多没起到应有作用[N].经济观察报，2005-5-23
[4] 段亚林.论大股东股权滥用及实例[M].北京：经济管理出版社，2001：97