证据交换与举证期限关系的理解与适用
卢国平 张志伟
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》) 第三部分用15个条文规定了举证时限与证据交换，将举证时限制度证据交换引入民事诉讼活动是民事诉讼立法的一大进步，但关于举证时限与证据交换的规定仍存在一些值得探讨的问题，例如对举证期限与证据交换案件中的举证期限，进行了双重规定，致使在审判实践中无所适从。本文拟就此问题谈一些意见。
一、设立举证时限制度与证据交换制度的意义
举证时限制度是指有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的民事诉讼期间制度。
民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心，而举证时限是证据制度的重要组成部分，是诉讼中是否承担不利裁判风险的一个分界，设立证据时效制度具有重要意义：(1)可以保障举证责任制度的落实。它规定了当事人若不在限定的时限内举证，将失去证据的提出权和证明权，即承当举证责任的败诉风险，由此举证责任才得以真正贯彻和落实。(2)可以防止当事人实施证据突袭，实现诉讼的公开、公平和公正，抑制程序权的滥用。(3)可以维持诉讼程序的安定，使诉讼保护有条不紊的稳定状态。目前，美国、德国、日本、瑞典及中国台湾地区等国家和地区的民事诉讼法相继实行了证据时限制度，举证时限制度可谓是世界民诉法之普遍趋势。
证据交换是指在人民法院的组织之下，当事人之间各自将持有的证据与对方进行交换。我国现行《证据规定》规定证据交换的目的是：①对争点进行整理;②对证据进行整理;③促进和解。
二、司法实践中对《证据规定》三十八条的理解与操作
关于举证期限与证据交换的关系，《证据规定》仅在第三十八条第二款中予以了规定，即：" 人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。" 对于上述规定如何理解，直接导致了在实践中的操作不一。
一种意见认为：根据《证据规定》第三十七、第三十八条的规定，在进行庭前证据交换的案件中，人民法院组织当事人交换证据的，证据交换之日举证期限届满。因为进行庭前证据交换的主要目的就是为了明确双方当事人的争执点，防止庭审中的突袭，使双方当事人处于公平的对等状态。如果举证期限没有届满而进行证据交换，那么双方当事人所提交的证据极有可能是不完全的，则势必造成再次进行证据交换，这样不仅不能早日明确双方的争执点，而且也不符合民事诉讼的" 两便" 原则和效率原则。所以，庭前证据交换之日应当是举证期限届满之日。无论举证期限和证据交换期限是当事人约定的，还是由人民法院指定的，两者的日期都应当是相同的，如果二者的日期不一致，双方当事人又协商不成的，由人民法院指定①。 第二种意见认为：交换证据之日举证期限届满，即意味着在证据交换之日举证期限届满，如果确定的证据交换日晚于举证期限届满日，即使举证期限届满但在证据交换之日前提交的证据，法院依旧认可它的效力。
第三种意见认为，交换证据之日举证期限届满是指证据的交换必须在举证期限届满后庭审前这段时间内进行。当举证期限届满日与证据交换日不一致时，在期限届满后提交的证据就已失权。
第四种意见认为，交换证据之日举证期限届满即是要求法院将证据交换之日确定在举证期限届满之时。如果举证期限与证据交换都是由当事人约定的，两者约定的期日应当相同，并经法院认可; 如果两者都是法院指定的，指定的期日也应当相同; 如果举证期限与证据交换中的一个是当事人申请，另一个是由法院指定，两者的期日由法院确定。②
第五种意见认为，既然第三十八明确规定了" 交换证据之日举证期限届满" ，则对于需要进行证据交换的案件，法院毋须再指定举证期限，仅指定一个证据交换日即可，该期日可根据案情在答辩期满后开庭前择一日由法院酌定。
由于理解上的不同，导致实践中指定举证期限和证据交换期日上有以下几种不同的做法：
1、对于需进行证据交换的案件不再确定举证期限或期日，证据交换之日举证期限届满。
此种做法会产生以下后果：《证据规定》第三十三条明确规定了人民法院应当在立案后指定或认可一个举证期限，而此种做法置该条的强制性规定于不顾，致使审判人员陷入违法的尴尬境地。
2、对于需证据交换的案件，将举证期日或举证期限届满日与证据交换日确定为同一日。
此种做法会产生以下后果：①根据《证据规定》第三十三条案件在受理后即确定了一个举证期限或期日，如果案件需要进行证据交换，证据交换的日期由于与举证期日或举证期限届满日为同一天，那么证据交换的日期已在受理后被确定。《证据规定》第三十八条规定的证据交换日由当事人协商法院认可或法院指定就没有了任何意义。②根据《证据规定》第四十条，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提供新的证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换，从该条规定可知，证据交换日处于一个不确定的状态，根据案件情况可能发生变化，如果举证期日或举证期限届满日保持与证据交换日为同一天，那么举证期日或举证期限届满日则需一直在随着证据交换日变化而变化，这给审判工作带来了很大的不便。
3、对需进行证据交换的案件，将证据交换日确定在举证期限日或期限届满之前或之后。
这种做法会产生以下后果：如果遵循了《证据规定》第三十八条的规定，交换证据之日举证期限届满，那么指定或认可的举证期限则形同虚设，严重破坏了法院对案件审理中期限制度的严肃性。如果执行了确定的举证期限，同样也使审判人员陷入了违反《证据规定》第三十八条规定的尴尬境地。
综上可以看出，由于《证据规定》中的规定存在着矛盾，致使审判人员无论如何操作，都达不到合法与便利的统一。
据我们调查，《证据规定》实施以来，我们山城法院所审结的民商事纠纷案件中，适用证据交换的案件数占60%，其中由当事人申请的约占20%，绝大多数为法院依职权组织进行。其中证据交换日晚于举证期限日的占70%，早于举证期限的占10%，未指定举证期限日而直接指定证据交换日的占20%，证据交换日与举证期限日同日的占10%。
三、举证期限与证据交换制度之立法比较
举证时限和证据交换制度的设立显然是借鉴英美法中的发现程序和审前会议制度的结果。美国民事诉讼中的发现程序是当事人有权向对方当事人收集证据的专门诉讼阶段，其目的有四：一是在法庭审理之前的审判准备阶段，原则上在法院不参与的情况下，使双方当事人彼此了解对方当事人所拥有的主要事实; 二是简化诉讼程序，通过发现程序进一步明确和整理争点; 三是起到保全证据作用; 四是促进和解。而审前会议原来是在法庭审理之前，法官传唤双方当事人(实际上是双方律师) 为了顺利地进行法庭审理而召集的整理争点和证据的会议。1983年修改的联邦民诉规则为防止滥用发现程序，加强法院对诉讼的管理权限把以下重点作为审前会议的目的：一是促进案件迅速处理; 二是尽快确立法院对案件的控制体系，防止由于缺乏管理而出现拖延诉讼的情况; 三是开庭审理之前制止当事人无益的诉讼活动; 四是充分进行审前准备，提高开庭效率; 五是促进和解。③由上可以看出，其一，美国民事诉讼中的证据交换在程序上是自动进行的，不需要通过法院，法院对此不发布任何命令，而我国的证据交换和举证主导权完全在人民法院，即使是当事人协商一致的期日还需经人民法院予以批准; 其二，美国民诉法中的发现程序与我国的举证时限类似，而其审前会议则类似于我国的证据交换制度。从时间顺序上看，美国民事诉讼中这两个阶段一前一后，阶段性鲜明，而我国的相关司法解释却语焉不详。
四、完善我国举证期限与证据交换制度的构想
关于举证期限与证据交换的关系，我们认为：(一) 在目前情况下以尽量将证据交换日确定在举证期限届满之日为宜;(二) 在目前《证据规定》框架下，将举证期限与证据交换的关系修正为需举证交换的案件，不再执行确定的证据期限(日);(三) 建议将来《证据法》出台之时将举证期限与证据交换之间的阶段性予以明确界定，删除" 证据交换之日举证期限届满" 之规定。
(一) 在目前情况下以尽量将证据交换日确定在举证期限届满之日的理由是：目前，鉴于我国现行《证据规定》对证据期限与证据交换之日举证期限届满双重规定的矛盾，以致实践中无论如何操作均达不到合法与便利的统一，但相比较而言，第一、三种操作需付出违法的代价，而第二种操作以不便利为代价，故笔者认为选择第二种作法为宜。
(二) 将《证据规定》中举证期限与证据交换的关系修正为：对需证据交换的案件确定的举证期限(日) 不再执行的理由如下：在需进行证据交换的案件中，要解决《证据规定》中举证期限与证据交换的矛盾，要么改变前者，要么改变后者。改变前者，就是取消案件受理后确定举证期限的必须性，改变后者就是将" 证据交换之日举证期限届满" 修正。
首先我们谈一下改变前者的可能性。取消案件受理后确定举证期限的必须性有以下不合理之处：①举证期限的重要性前文已详述，取消其必须性显然是立法上的倒退。②如果仅取消需证据交换案件的举证期限的必须性，虽然解决了举证期限和证据交换的矛盾，但在现实中无法操作。一起案件受理后，审判人员无法确定此案是否需证据交换，那么如何来确定是否指定或认可举证期限呢?
综上，显然取消案件受理后确定举证期限的必须性是不可取的，那么，只有改变后者，修正《证据规定》第三十八条。
如何修正《证据规定》第三十八条中" 证据交换之日举证期限届满" ，众说纷芸，主要有以下几种意见：①将" 证据交换时举证期限届满" 删除，修正为" 证据交换应当在举证期限届满后开庭审理前进行";②将" 证据交换时举证期限届满" 删除，修正为" 证据交换应当在举证期限届满前进行";③将" 证据交换时举证期限
届满" 删除，在《证据规定》第四十条中增补第三款，内容为" 最后一次证据交换举证期限届满，证据交换前确定的举证期限(日) 不再执行" 。
1、第①种意见的理由是首先可以解决了举证期限与证据交换之日举证期限届满双重规定的矛盾; 其次举证期限届满后，当事人提交了各自收集的全部证据，此时进行证据交换，可以充分达到证据交换的目的。 但此种做法存在着弊端：证据交换后，如果当事人提出反驳并要求提出新证据，人民法院如果予以准许，则违反了应当在举证期限内提交证据的规定。而此时，当事人无法申请延期举证，因为《证据规定》第三十六条规定申请延期举证应当在举证期限内进行; 人民法院如果不予准许，则违反了《证据规定》第四十条中关于" 当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换" 的规定。
2、第②种意见的理由是首先可以解决了举证期限与证据交换之日举证期限届满双重规定的矛盾; 其次维护了证据时限制度的严肃性。
此种做法也有弊端：证据交换后，举证期限尚未届满，当事人可以在举证期限届满前证据交换后再随意提交证据，证据交换只是对案件部分证据的交换，根本就无法固定争点和证据，达不到证据交换的目的。
3、第③种意见的理由：此种做法克服了上述两种做法的弊端，解决了举证期限与证据交换之日举证期限届满双重规定的矛盾，保证了案件举证期限的必须性。笔者认为，这是在现行《证据规定》框架结构不变情况下的权益之计。
(三) 建议借鉴美国的发现程序(证据开示) 和审前会议的模式，将证据时限与证据交换分阶段一前一后进行，删除" 证据交换之日举证期限届满" 的规定，理由是：根据我院的统计数字可知，在民商事审判中，对证据交换的案件大部分(60%)选择了将证据交换在举证期限届满后举证，这说明了将证据期限与证据交换分阶段一前一后进行符合实践的要求。但此种做法在《证据规定》中推行，则需要对《证据规定》做大辐度的修改，如果我国制定《证据法》，这不失为一个很好的模式。事实上，我国部分证据法学者已注意
到这个问题，在《民事证据法专家建议稿(第四稿) 》中，就鲜明地将举证时限与证据调查(含证据交换、审前会议) 分阶段划分开来，整个建议稿查找不到" 证据交换之日举证期限届满" 之语或类似规定，也没有可再将进行证据交换的规定。证据时限与证据交换一前一后，可充分发挥二者的职能，又不致产生矛盾。