FIDIC 合同中的误期损害赔偿
2006-12-19 来源：NET 网友评论：8 条 进入论坛
87“红皮书”与99“新红皮书”
误期损害赔偿是FIDIC 合同中的一个重要概念。无论是雇主、工程师或承包商都希望通过对付这一概念的不同解释来维护自身的利益。为了帮助使用者更好地掌握和运用这一概念，本文对FIDIC 《土木工程施工合同条件》第四版（1987，以下称“红皮书” ）心及《施工合同条件》（1999年第一版，以下称“新红皮书” ）中关于误期损害赔偿的内容作一简要分析。
一
误期损害赔偿在业内常被称为“延期罚款”或“固定违约金”。这种提法虽然符合我国的法律习惯和相关规定，但与FIDIC 合同的本意却有出入。根据传统的合同法，当一方违约使另一方受到损害里，违约方应向对方做出赔偿。赔偿的基本原则是通过经济补偿的方式（如可行的话）使对方的财务地位恢复至合同正常履行的状况。因此，它既不是合同的一方对另一方的惩罚，也不是法庭对违约方的判罚。对此，中华人民共和国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。 经济合同中的损害赔偿可分为两类：即一般损害赔偿（General Damages）特殊损害赔偿（Special Damages）。误期损害赔偿属于一般损害赔偿的范畴，专指承包商由于自身原因造成的误期导致工程不能按期完工而向雇主做出的赔偿。而固定违约金的概念则较为宽泛，它不仅可以指合同双方约定的误期损害赔偿，也可指双方在合同中约定的其他固定金额的违约赔偿。因此误期损害赔偿可以是“固定违约金”中的一种，而固定违约金未必仅是“误期损害赔偿”。
误期损害赔偿的一个重要特点是，在承包商没有正当的延长工期的理由而未能按合同竣工的情况下，雇主不必证明自己是否发生损失或损失的大小，就可以向承包商收缴损害赔偿费。在FIDIC 合同中，它是承包商未能按期竣工所承担的有限责任；也是雇主对承包商误期竣工所拥有的全部权利。
二
“经皮书”第47.1款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能按第48条规定的全部工程竣工期限完成整个工程，或未能在第43条规定的相应时间内完成任何区段，则承包商应向雇主支付投标书附录中述明的相应金额（这一金额是承包商为这种过失所应支付的唯一款项）作为该项违约的损害赔偿费. . . . . .”
“新红皮书”第8.7款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能遵守第8.2款（竣工时间）的规定，则承包商应按第2.5款（雇主的索赔）就此项违约向雇主支付误期损害赔偿费。赔偿费的金额应为投标书附录所述，从相应的竣工日起到移交证书中述明的日期为止按日计付，但根据本款计算的总额不应超出投标书附录所列的最高限额. . . . . .”
与“红皮书”相比，“新红皮书”取消了误期损害赔偿的英文中的“Liquidated”这一定语。
“Liquidated”一词含有清偿、变现的意思。因此，“红皮书”中的“Liquidated Damages for Delay”应该称为“清偿性的误期损害赔偿”才准确。按英美法律，清偿性的赔偿必须具备以下三个特征：
（1） 应是损失的真实估算；
（2） 应是固定的金额；
（3） 应是双方在签约时所接受的。
这里的第一个特征十分重要。如果承包商能够向仲裁人或法庭证明雇主所确定的误期损害赔偿金额并非雇主损失的真实估算而具有罚金的性质，那么误期损害赔偿就不可执行。但这种情况是否一定对承包商有利呢？这要看具体的情况，详见后面第五节的讨论。
在工程实践中，对误期可能给雇主造成的损失做出确切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因为这种原因，雇主倾向于在合同中规定清偿性误期损害赔偿，以免在承包商发生误期时花费精力去证明自己遭受的实际损失。
“新红皮书”取消“清偿性”这一提法，似乎意味着它不再强调误期损害赔偿必须是雇主损失的真实估算，从而使它多少带有固定违约金的色彩，FIDIC 此举可能是为了消弥不同法律体系对这一问题的认知差异吧。 三
“红皮书”及“新红皮书”均规定：误期损害赔偿费的计算时间区间应从合同的竣工日期起，到移交证书中标明的实际竣工日期止。这一规定暗示，在合同规定的竣工期限内，雇主无权向承包商收缴误期损害赔偿费，除非合同中对某些部分或区段单独规定了竣工时间及误期损害赔偿的金额，比如说，一个水电站施工合同中就可能规定土建承包商必须在某一日期之前将砼浇筑至水轮机或发电机组预埋件的位置，以便后续承包商进场进行设备安装，否则，土建承包商就应向雇主支付误期损害赔偿费。
由于合同规定的竣工日期应包含工程师批准的工期延长，因此误期损害赔偿费的收缴往往会引起雇主与承包商之间的争议。在某工程项目中，虽然合同 规定的竣工期限已过，但工程的部分主要工作仍未完成。当雇主欲从承包商的进度付款中扣除误期损害赔偿费时，却遭到了承包商的强烈反对。承包商认为，在延长工期的索赔尚未审定之前，竣工日期是不确定的，因此拒绝承认工期已拖延。
从理论上讲，承包商的观点不无道理。不过，当工期问题作为一项争议进入争议解决程序，在工程师或裁决人做出决定或仲裁人做出裁决之前，雇主收缴误期损害赔偿费的权和是受影响的。但是，一旦承包商的诉求得到了裁决人或仲裁人的支持，雇主就必须偿还错误扣除的误期损害赔偿费包括由此产生的财务费用。因此，在雇主决定收缴误期损害赔偿费的时候，必须向工程师证实承包商是否有未决的延长工期的权利。在工程师对承包商的工期延长索赔做出确定之前，雇主不宜提出此项赔偿要求。 按“红皮书”的规定，雇主扣除误期损害赔偿费是不需要工程师证明的，他可以从承包商的任何应收款中直接扣除。而“新红皮书”则提及第2.5款（雇主的索赔），这无疑是对“红皮书”扣款方式的一种改进。因为按第2.5款的要求，雇主的索赔必须由工程师根据第3.5款（确定）规定的程序商定或做出确定。虽然这种改进不一定能够消除争议，但毕竟使得雇主的此类索赔行为受到程序上的约束。
四
可以提出的一个问题是，当合同中没有关于误期损害赔偿费的明确规定时，雇主是否有权收缴此项费用呢？
为了方便讨论，我们举例来说明这一问题：在B 国某项大型建设工程中，合同工程被划分若干区段并规定了各区段竣工的时间表，其中述明如果承包商未能在规定时间内完成基本些主要区段，则应按日支付一定数额的误期损害赔偿的规定。由于房建工程一再拖期，雇主方人员不能在合同规定的日期入住因而不得不在工程区域附近租房，雇主因此从应付给承包商的款项中分月扣除了租房发生的费用。此举遭到了承包
商的拒绝，认为雇主无权在合同没有相应规定的情况下收缴事实上相当于误期损害赔偿的费用，而雇主则认为承包商在该部分工程的误期已给他造成了实质怀的损害，因此理应做出相应的赔偿。如果按照新红皮书观点来解释这一事件，雇主以误期损害赔偿的名义从应付给承包商的款项中扣除房租显然是欠妥的，正确的做法是按第2.5款（雇主的索赔）依照合同或合同适用法律向承包商提出索赔。
值得注意的是，误期损害赔偿费并不解除承包商完成工程的义务及根据合同应履行的其他责任和义务。在基本些情况下，承包商宁愿支付误期损害赔偿费，也不愿采取措施加快进度，因为那样做可能使他付出更高的代价。因此，合同警告承包商：切不可以为支付了误期损害赔偿费就万事大吉。如果工程拖期的状况得不到改善，雇主还可以动用合同中的其他制裁手段，直至根据合同的相关规定终止承包商受雇（“红皮书”第63条）或终止合同（“新红皮书”第15条）。
五
在工程施工合同中，延长工期条款作为最为重要的条款之一，以明白的或隐含的方式与误期损害赔偿条款并存。这就是说，只要雇主享有收缴误期损害赔偿费的权利，承包商就应该享有延长工期的权利，只要他有正当的理由。“红皮书”第44.1款（竣工期限的延长）及“新红皮书”第8.4款（竣工期限的延长）均规定了承包商获得延期的权利。
如果雇主或工程师的行为事实上剥夺了承包商获得的正当延期机会，比如说在发生工程变更或工程师未能按预定时间发布图纸或指示造成承包商误期时拒绝批准合理的延期，就会导致延期条款的失效。延期条款一旦失效，误期损害赔偿条款也就不再适用。即使随后发生应由承包商负责的误期，雇主也不可重新获得收缴误期损害赔偿费的权利。 一般认为，当合同中的误期损害赔偿条款失效后，雇主获得的赔偿只是他能够证明的实际遭受的一般损害赔偿，这种损害赔偿的金额应由仲裁人或法庭确定。与“清偿性误期损害赔偿”相对应，这种赔偿也被称为“非清偿性误期损害赔偿”。
合同中的误期损害赔偿金额都规定有最高限额，那么误期损害赔偿条款失效和后，雇主收缴的非清偿性误期损害赔偿费是否就没有限制了呢？对于这一问题，一般公认的原则是，非清偿性赔偿在任何情况下都不应超过已灭失的清尝性赔偿的最高限额。否则，这种赔偿就会成为对雇主的一种不合理的奖赏了。 误期损害赔偿条款失效后，合同中原定的竣工日期也就失去了意义。此时承包商的义务是在合理的时间内完成工程。如果承包商未能在合理时间内完成工程，雇主就可得到非清偿性误期损害赔偿。
为了防止误期损害赔偿条款的失效，“红皮书”及“新红皮书”均做出了相应的规定，以保证承包商延长工期的正当要求能够获得批准。也可以在争议解决程序启动后由工程师或争议裁决委员会做出决定，或此后由仲裁人做出裁决。
六
在工程实践中，承包商平衡误期损害赔偿的唯一办法是争取获得延长工期来抵消延误的工期。因为延长工期就意味着雇主收缴误期损害赔偿费时间的推迟。 值得注意的是，虽然“红皮书”及“新红皮书”均赋予承包商延长工期的权利，但这并不意味着承包商自动拥有这种权利。要在不由承包商自行承担责任的误期事件发生时获得工期延长及相应的延期费用，承包商就必须遵守合同中的相关规定。
按“红皮书”第44.2款（承包商应提供的通知和详细申述），在误期事件发生后的28天内，承包商就向工程师发出通知并将副本提交雇主并通知发出后的28天内，或在工程师可能同意的其他合理期限内，提交承包商认为有权要求任何延期的详情。当误期事件具有持续性影响时，承包商应以不超过28天的间隔向工程
师提交临时详情，并在事件的影响结束后28天内提交最终详情。按“红皮书”第54.3款（未能遵守），如果承包商未能遵守合同中关于通知和提交资料的规定，那么他的索赔结果就只能由工程师或仲裁人通过同期记录予以核实，这意味着承包商有可能丧失部分 索赔权利。
“新红皮书”第20.1款（承包商的索赔）对承包商的索赔程序做出了严格规定。按该款，如果承包商未能在相关事件发生后28天内发出索赔通知，则承包商无权获得工期延长，也无权获得额外付款，雇主也无需承担与此索赔相关的任何责任，承包商延长工期的权利即告灭失。
无论是“红皮书”或是“新红皮书”，均要求工程师在收到承包商的索赔后做出相应的确定。对此，“红皮书”要求工程师“不得无故拖延”，而“新红书”则规定了42天的期限。此外，这两种版本的合同均规定工程师对处长工期的终审结果不应少于前期业已确定的工期延长。这是因为工程师确定的前期临时工期延长被认为是承包商权利的最低限。
新版FIDIC 合同条件及其应用（下）
(七)FIDIC 合同条件学习运用应把握其精髓，学会使用和躲藏“明枪暗箭”。
1、从“成文法”观念上转到“案例法”与部分成文法相结合的观念上来。
——东西方的思维差距，东方人往往更关注全面的思考问题，关注背景，关注关系，更多的借助于经验，而不是抽象的逻辑推理，既能容忍反驳意见，更能艰苦奋进；西方人更具有分析性、创新性和冒险精神。倾向于事物本身脱离其背景，研究假想的意外和偶然情况的影响，避开矛盾，更多的依赖逻辑推理。这也是FIDIC 合同条件产生的逻辑思维基础。 ——案例法强调的是合同双方在合同条件中“约定的责任、职责、义务和权利的法律逻辑联系、法律逻辑推理和违规的法律责任”，所以合同条件详尽、严谨、严密、冗长。因为，在案例法国度中的历史上，国家就是以类同的诸多历史悠久、有权威的法官的“案例”中悟出该类事项的法律规律及其法律规则的，国家法律明文规定的事项较少，故，案例法国度有一句通语：“合同是法律的唯一依据。”近代国际间的工程承发包业务的增多和交流，促使了案例法的合同条件与成文法的合同条件有了更好的结合。但，FIDIC 合同条件仍具有案例法的浓厚色彩，对承包商较为严格。
——成文法国度的合同中，是依据国家立法部门的有关法律规定来签约的，因为国家在诸多方面都有颁布的法律、法规、条例和有法律约束的细则，法官的依据主要是国家的法律规定，而不是案例。故，在合同中总是写出“按国家有关规定办理”，合同条件简捷，简单，对承包商较宽松。所以，国内的雇主和各类承包商必须在成文法的基础上来适应案例法的合同条件的特点，才能确立学习应用FIDIC 合同条件的英美法的法律观念。但是，在争端中会出现按各自法律基础上的认识分歧继续争端，所以，在FIDIC 合同条件中规定了争端的仲裁事项应依据国际商会的规则。
2、应认识到合同条件之间法律关系的联系密切频繁和互为根据的特点。
因为案例法历史上的通语：“合同是法律的唯一依据。”那么合同条件的根据就具有其法律根据，条件之间就具有相互的法律根据，有规定的启动程序、相互的启动程序、证据、时限和时效等法律。
为什么国内雇主和承包商对外国国际承包商或雇主的索赔显得苍白无力! 重要的原因是，我们“总以为国家有法律规定，干什么要那么罗嗦!”其实不然，用案例法讲，“签约之日起，就是赌博开始之时”。因为，“合同是法律的唯一依据”，故，合同双方就是“扣字眼!”往往会指出，我们的条款根据不足，条款的相互根据不足，启动程序不对等等。他们向我们索赔的文件是厚厚的几大本或是几箱文件，有充足的条款根据、条款间的相互根据、能证实的合法
的证据和估算证据等等，这就是我们对条款的密切而频繁的法律联系依据、条款间的法律逻辑推理等等的差距所在! 也是我们教学、培训、学习运用FIDIC 合同条件差距的根本所在！
3、把握FIDIC 合同条件的索赔条件，是学习应用FIDIC 合同条件的突破口。
首先从雇主与承包商的索赔条款、雇主的“确定”条款的“明枪暗箭”的分析研究起步，再逐步关注FIDIC 的其他合同条件，对雇主或承包商就不会出现大的威胁，将会顺利保障合同项目的实施完成。以EPC 交钥匙合同条件为例：
该条款共20条，166款。扣除重叠条款仅为37个条款。本人的看法是，先深入的有系统的学习<雇主的索赔) 、<承包商的索赔>和雇主的<确定>三个主要合同条件与37个主要条款的关系、联系和约束。在学习这37个条款中，将会引出相互关联的其他诸多合同条款，就会更好的领会其他条款与关键条款的互为根据，互为关联的依赖关系。
——2．5款<雇主的索赔>，正向5款，反向18款，将会明了雇主的条款启动根据，以及与其他条款之间相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等。可以使雇主或承包商采取措施和对策，减少或避免雇主应得到的索赔而遗漏，同时，也可使承包商减少或避免不必要引起<雇主的索赔>；
——20.1款<承包商的索赔) ，正向2款，反向14款，将会明了承包商的条款启动根据，以及其他条款之间相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等。可以使承包商维护应得的索赔利益，同时，也可使雇主减少或避免不必要引起<承包商的索赔>；
——3．5款<确定>，正向1款，反向21款，将会使雇主或承包商明了雇主要“与承包商商定或确定”的关键条款内容和问题，雇主的条款启动根据，以及其他条款相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等根据和依据要求，解决双方在索赔方面，以及项目实施中的有关重要问题。可以使雇主或承包商明了雇主应解决的索赔和条款规定中重要问题。使双方都可提前采取措施、对策或办法，争取主动，争取顺利实施项目和履行合同。
(八) 应关注的其他主要方面。
1、雇主在头一次使用FIDIC 合同条件招标时，应聘请咨询工程师进行咨询，同时选择有经验的熟练FIDIC 合同条件和项目全过程管理的工程师作为雇主代表为宜。
2、新版FIDIC 合同条件比老版本更全面、更细致、更具体、更严谨、更便于发包方对具体项目的普遍参考，以便提示、思索、修改和补充。使得承包商不得不进一步发挥自己的技术、设计、施工、试车、项目管理、国际经验等经验和知识优势，努力在专用条件的方面结合具体情况，发挥修改、修正和补充的优势，争取使某些合同条件对实施合同更加有利。特别是承包商为雇主的融资项目，要坚持按付
款计划付款，要坚持到场的设备、材料不能拒收拒付，要坚持雇主出具合同价格付款的保函，要坚持误期损害赔偿费的免赔额等。但是，雇主在承包商代为融资的项目中应坚，持多留“保留金”，应坚持各种试验的“缺陷责任”，应坚持误期损害的赔偿费和违约损害赔偿费的最低限额，尽管可能减少损害赔偿费的免赔额。
3、新版FIDIC 合同条件使雇主的权利更加集中，权利更大。在所有的费用增减方面、竣工期延长缩短方面和试验的质量方面等由雇主根据<确定>条件的规定，予以商定或确定。
4、新版FIDIC 合同条件在合同管理方面，使雇主代表(或工程师代表) 的权利大为降低，雇主的权利高度集中，除„绿皮书‟基本没变外，已降为“雇主的受托人员”，行使的权利比以前大为减少。但雇主也可指定某公司或个人管理。新的FIDIC 合同条件的主要发包合同条件中，雇主对雇主代表(或工程师代表) 的授权范围给予限制，站在雇主的立场上，这种改变是有原由的。对撤换雇主代表应征得承包商的同意，有条件的限制了雇主的随意性。
5、FIDIC 合同条件具有通用条件和专用条件相结合的特点。从文件的优先次序来看，专用条件要比通用条件更具有解释的优先权或依据。专用条件增加了与实际情况相结合的灵活性、适用性和具体化。这一点对有经验的承包商或有经验的雇主是有利的。但是，对为雇主安排融资的承包商或是国际基金组织成员国的承包商将更为有利。
6、FIDIC 合同条件具有标准范本的特点。发包方可依据具体的项目情况和特点，对合同条件进行增减，有利于发包方。承包商应对分包商采用与雇主条件中的责任、职责、义务和风险相一致的FIDIC 合同条件。同时，应增加对自己有利的合同条件，删减对自己不利的合同条件，并对相应的合同条件进行一致性的修改。学会运用FIDIC“合同条件约定”的上述特点，保护自己的利益。当然，这不是FIDIC 的本意。
7、新版FIDIC 合同条件具有权利的“相对”均衡分配特点：
——应该说，FIDIC 是在保障发包方项目顺利建成的立场上写就的，但是，在新的版本中普遍加入了某些重要的保护承包商的条款。
——强调了对知识产权和工业产权的保护，以及合同双方在不损害对方利益的基础上，统一对外的立场规定。
——履约担保，是以专用合同条件约定的格式和经雇主确认的其他格式，这符合世界银行等国际基金组织的惯例作法；将“有条件的履约保函格式”去掉了；对保函的不合理或无理罚没做了严格规定，不能针对履约担保进行索赔，只能根据承包商不符合履约保证的规定和其他问题提出索赔。防止并限制了对履约担保随意没收或诈骗履约担保的行为。 ——对雇主、雇主代表和承包商的责任、权利和义务都有了较严格的明确规定。
——关于施工过程的试验、竣工试验、雇工接收工程、竣工后试验和缺陷修复期的提法，在各个不同版本中对上述的质量要求条件，趋于一致。“绿皮本”是针对施工的。 ——对缺陷的修复和试验要求更严格。
——对重新试验仍然不合格，并对工程和设备的主要部分使雇主丧失了原设计意图或使用意图的，雇主有权延长缺陷修复责任期。
——对竣工后试验，有主要保证值指标罚款的计算公式的合同条件。
——对所在国家的法律、法规、条例和据有法律约束的细则的变化影响，特别是有关劳务方面的问题写入了通用条件。承包商应注意，法律在“基准日”之后的变化，可能对承包商的费用增加、竣工期
延长和利润的索赔。
——新的各类版本中风险的承担趋于一致。雇主承担不可抗力、法律(税、外汇、费等) 变化、公共机构影响、恶劣的自然条件等风险。其余的责任和风险是工程承包商的。其中，“EPC交钥匙”项目承担的风险多些。