股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础，股东出资形成公司的全部法人财产，是公司对外承担责任的保证。股东抽逃出资是指股东将已向公司出缴的资金又通过某种形式转归股东本人所有的行为，其法律本质为股东出资后，资金所有权转归公司所有，此时股东丧失了其出资资金的所有权，其又通过某种方式将公司所有的资金转归自己所有的行为肯定违法。其表现行为为在公司财务账册上，关于实收资本的记载是真实的，并且在公司成立当日足额存入公司账户，后又以违反公司章程或财务会计准则的各项手段从公司转移为股东所有的行为。
一、股东的出资义务
股东的出资义务有双重法律意义：一方面出资是股东之间的合同约定，不履行出资义务的股东承担违约责任；另一方面出资是股东的法律义务，公司法明确规定公司股东应根据工商登记内容履行出资义务，没有履行出资义务的有关主管部门可以责令其改正，公司债权人也可以主张其在出资不足的范围内承担公司债务。
二、现实中股东抽逃出资认定及依据
实践中，有的股东通过向公司长期大额借款的形式变相抽逃出资，但也存在合法的借贷关系。如何认定股东向公司借款行为的性质呢？
1、国家工商行政管理局1999年4月27日给黑龙江省工商行政管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字[1999]第6号)中明确规定：'公司股东为规避法律、法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。'。
2、国家工商行政管理局于2002年7月25日给江苏省工商行政管理局的《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)中又明确规定：'依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理，财务制度等规定，应由有关部门予以查处。此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。'。
3、国家工商行政管理局于2003年5月21日给山东省工商行政管理局的《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)规定：'借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。'
股东从公司借款并进行增资，是两个独立的法律行为。股东从公司借款这一法律行为，需符合上市公司相关法律法规，经过合法的程序批准，并具有借款合同等，成立真实的债权债务关系；对于股东用借款进行增资是否构成虚假出资，从《刑法》的角度看，主要看出资用的财产是否实际发生了产权转移，即是否实际从股东名下转至上市公司名下。
由此来分析国家工商总局两个答复文件的精神：《关于虚假出资认定问题的答复》指出当公司并未将出借的资金交付股东，股东也未办理资金转移手续的情况下，认定股东并未发生实际投资行为。
当上述借款行为实际发生，并符合法定程序、债权债务关系成立时，便适用于《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》的规定：在没有充分证据的情况下，不应以股东出资资金系来源于公司借款或者股东出资后将资金从公司借走为由，认定股东虚假出资。因此，股东向公司借款出资若已在公司和股东之间形成了真实的债权债务关系，且股东和公司之间有真实的资金收付往来，是合法有效的，不构成虚假出资。
股东向公司借款出资若违反了禁止企业间借贷的管理规定，应按相关金融管理规定处理。
公司向股东收取的资金占用费所得涉及的税务问题，应按税收法规处理。
股东占用公司资金问题，应通过规范公司治理、加强内部控制解决。
但股东借款增资往往涉及其他关联交易问题。如：
1、恒顺电气是用股东增资来偿还股东借款：公司资金力量并未获得实际增长，容易被质疑增资目的，并要确保不损害其他债权人和投资者利益；
2、股东借款增资之后的还款问题：鸿特精密用股东应得的分配利润进行还款，东华测试用股东名下其他的资产转让还款。前者需确保不损害其他股东利益，并认可这种利益分配和还款方式；后者容易被质疑关联交易的合理性。此外还有股东从他处另借资金还款或垫付，若股东债务无法清偿，则其所持有股权则可能被强制执行偿还债务。
因此股东借款增资本身并不一定违反法律法规，但对于拟上市公司和已上市公司来说，都是值得监管机构重点关注的问题。
三、公司与股东之间合法借贷关系的认定
1、认定构成抽逃出资的依据或者其基础，并非该借款通过了银行等金融机构这一表象，而是一旦这种借款通过了银行等金融机构，则可以认定该借款可能是真实存在的；
2、股东向公司的借款或拆借资金是否构成抽逃出资的认定，宜结合股东的主管方面加以综合权衡。若公司股东在设立公司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回，而在公司成立之后，果然实施了将注册资本借回的行为，或者股东以借款或委托投资等名义，将注册资本抽回，并长期在公司往来帐上挂账而不将抽逃的资金返还公司，就可能涉嫌构成抽逃出资。
3、'合法'应当是指借款程序、借款内容、借款用途、债权债务关系合法等。如：股东借款在不违反公司章程的情况下应当经过全体股东同意，并履行法定程序，股东借款应当与公司签订借款协议，并依法履行借款人的权利、义务，按期还本付息，股东借款数额不应超过其股份数额，借款时间不宜超过1年，对于借款进行了必要的财务账务处理，股东的借款不应当出现有损于其他股东利益、公司利益和债权人利益的行为等。
四、股东向公司借款增资经典案例：
鸿特精密：向股东借款以增资的经典解释
（一）重大事项提示：报告期内发行人存在对股东提供借款的情形
发行人前身肇庆鸿特于2006年5月与当时的股东宇丰喷涂签订借款合同，向其提供无息借款784.26万元，该笔借款折港币737.08万元用于对肇庆鸿特的增资，占当时增资完成后公司注册资本的12.28%。2008年11月，宇丰喷涂将其持有的肇庆鸿特股权转让给曜丰经贸，同时将前述借款合同项下的权利与义务转让给曜丰经贸。
该笔借款得到当时肇庆鸿特最高权力机构董事会的同意，2010年6月肇庆鸿特当时股东对该等情形再次予以确认。该笔借款已于2009年6月由曜丰经贸以肇庆鸿特2008年度分配的利润抵减借款金额，抵减金额为784.26万元，至此该笔借款全部偿还。
肇庆鸿特于2009年10月7日召开董事会，审议通过向曜丰经贸收取该笔借款资金占用费的决议。2009年10月7日，肇庆鸿特与曜丰经贸签订《关于计收资金占用费的协议》，约定由曜丰经贸向肇庆鸿特按照资金占用起止时间及同期银行贷款利率支付资金占用费。2010年2月3日，发行人收到曜丰经贸因上述借款而产生应付发行人的资金占用费126.26万元。
保荐机构、发行人律师发表意见认为：
1、宇丰喷涂将该笔借款的权利与义务转让给曜丰经贸后，曜丰经贸清偿了该笔债务，因此并未损害肇庆鸿特的合法权益
2、该笔借款占肇庆鸿特净资产的比例为9.09%，宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款用于认购其增资未影响肇庆鸿特对债权人的清偿，未损害债权人的利益。
宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款认购其增资，其增资款来源存在瑕疵，即如果该笔借款最终因为某种原因未得到清偿，肇庆鸿特的净资产将因此减少，但并不构成《公司法》规定的“出资不实”、“虚假出资”或“抽逃出资”，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，不属于重大违法、违规行为。该笔债务转让给曜丰经贸后，曜丰经贸已依约归还了借款。因此，宇丰喷涂以借款认购肇庆鸿特增资的瑕疵已经消除，对本次发行上市不构成法律障碍，不存在潜在法律纠纷或风险。
（二）关于借款事项的基本论述
1、公司向宇丰喷涂提供借款的原因
2004年10月及2005年7月，公司分别将注册资本增加至4,000万港元及6,000万港元，由各股东同比例进行增资。在以上两次增资过程中，宇丰喷涂分四次以人民币折合1,425万港元缴足其认缴的出资额，其中的第四次增资人民币784.26万元，折港币737.08万元是来源于肇庆鸿特向其提供的免息借款，占以上两次增资后公司注册资本的12.28%。
肇庆鸿特成立时注册资本仅为1,250万港元，为持续发展需要增资扩股。宇丰喷涂由于资本实力较弱，其及时、完整缴足认缴注册资本存在很大困难，但如果其无法与其他股东同步增资，其在肇庆鸿特的股权比例将被稀释。考虑到宇丰喷涂是公司设立时最早的三家股东之一，并对公司业务的发展、壮大做出了不可忽视的贡献，公司的其他股东一致同意对宇丰喷涂提供一定的财务资助。肇庆鸿特成立之初资金匮乏，万和集团和南方电缆在将资金借给宇丰喷涂之前为帮助公司发展已经向公司提供了较多借款，当时万和集团和南方电缆向肇庆鸿特提供的借款金额分别达到1,948.80万元和1,393.60万元。万和集团和南方电缆考虑到其自身资金周转等问题，在实际执行向宇丰喷涂的借款过程中，经宇丰喷涂同意，公司董事会决定由肇庆鸿特向宇丰喷涂提供免息借款以帮助其缴足对肇庆鸿特增资部分认缴的份额。
2、借款提供及归还的过程
2006年4月28日，肇庆鸿特召开董事会，审议通过向宇丰喷涂提供借款，借款金额不超过800万元，借款期限为3年。2006年5月，肇庆鸿特与宇丰喷涂签订《借款合同》，合同主要内容如下：宇丰喷涂向肇庆鸿特借款不超过800万元，借款期限为三年，自2006年6月1日至2009年5月31日止，若借款付出的实际日期、金额与上述起始日期不一致，则借款起止日期、金额以借款实际付出的起止日期和金额为准。该等借款为免息借款，借款款项及其他一切相关费用由宇丰喷涂以其所有财产向发行人作为保证。
2006年7月10日，公司向宇丰喷涂提供借款260万元，2006年7月12日，公司向宇丰喷涂提供借款524.26万元，合计提供借款784.26万元，该等款项均被宇丰喷涂用于认缴肇庆鸿特增资。
2006年7月31日，广州正德会计师事务所有限公司对公司的注册资本进行了审验并出具了“正验字SD（2006）第014号”《验资报告》，验证宇丰喷涂以人民币784.26万元折港币737.08万元用于增资，至此宇丰喷涂已全部缴纳认缴的注册资本。
2008年7月15日，宇丰喷涂将其持有肇庆鸿特30%的出资额全部转让给曜丰经贸，宇丰喷涂同时将前述对肇庆鸿特的债务转让给曜丰经贸。
肇庆鸿特于2009年6月25日召开董事会，同意全体股东按股权比例分配2008年末的未分配利润5,000万元，同意曜丰经贸按股权比例分配的利润首先用于归还对肇庆鸿特的借款。当时曜丰经贸持有公司29.70%的股份，按其持股比例应获得股利分配1,485万元。根据曜丰经贸于2009年6月26日出具的《2008年分配利润抵减借款确认函》，曜丰经贸以肇庆鸿特2008年度分配的利润抵减借款金额，抵减金额为784.26万元，至此该笔借款全部偿还。
2010年6月，发行人在借款发生当时的股东对上述借款事项再次进行了确认。
3、纠正和规范措施
① 收资金占用费
宇丰喷涂在以上两次增资过程中存在出资款部分来源于公司借款的不规范行为，为此公司于2009年10月7日召开董事会，审议通过向曜丰经贸收取该笔借款资金占用费的决议。2009年10月7日，发行人与曜丰经贸签订《关于计收资金占用费的协议》，约定由曜丰经贸向发行人按照资金占用起止时间及同期银行贷款利率支付资金占用费。2010年2月3日，本公司收到曜丰经贸因上述借款而产生应付本公司的资金占用费126.26万元。
②为杜绝关联方非经营性占用公司资金情况的发生，公司从内部控制上对关联交易及关联方往来进行了严格规定
公司在《公司章程》、《关联交易管理办法》等规章制度中对公司关联交易及关联方资金往来作了严格的规定，以保障公司及中小股东的利益，除此之外，公司还制定了关联方资金往来的专门制度，以进一步明确公司对关联交易、关联方资金往来的控制内容，明确董事、监事、高级管理人员的责任，将内部核查机制落实到位。
公司于2009年12月26日召开第一届董事会第三次会议，审议通过了《广东鸿特精密技术股份有限公司防范控股股东、实际控制人及其他关联方占用公司资金制度》。
③防范关联方以其他形式损害公司利益
公司建立了健全的治理结构和内部审计机构，独立董事对公司的经营管理行为进行监督；审计委员会负责公司的内部审计事务；审计部负责执行公司的内部审计。公司建立了完善的内部控制制度，制定了包括《对外担保管理办法》、《对外投资管理制度》、《内部审计制度》等制度，从各个方面保障了公司、股东、债权人及社会公众的利益，防范关联方以各种形式损害公司利益。
④主要关联方承诺不占用发行人资金
万和集团、南方电缆、金岸公司、曜丰经贸、卢楚隆、卢础其、卢楚鹏、林景恩、林结敏均出具了《不占用发行人资金的承诺函》：
I、发行人控股股东万和集团及其一致行动人南方电缆、金岸公司，以及持有发行人5%以上股份的股东曜丰经贸于2010年2月5日出具了关于不占用发行人资金的承诺：
“截至承诺出具日，本公司及控制的其他企业不存在以借款、代偿债务、代垫款项或者其他任何方式占用广东鸿特精密技术股份有限公司资金的情形；于承诺函出具之后不以任何方式（包括但不限于借款、代偿债务、代垫款项）占用广东鸿特精密技术股份有限公司资金。”
II、发行人实际控制人卢楚隆、卢础其、卢楚鹏及其一致行动人林景恩、林结敏于2010年2月5日出具了关于不占用发行人资金的承诺：
“截至承诺出具日，本人及本人控制的其他企业不存在以借款、代偿债务、代垫款项或者其他任何方式占用广东鸿特精密技术股份有限公司资金的情形；于承诺函出具之后不以任何方式（包括但不限于借款、代偿债务、代垫款项）占用广东鸿特精密技术股份有限公司资金。”
4、影响分析
①对发行人及股东利益的影响
宇丰喷涂对发行人的非经营性资金占用是基于充实发行人资本金、促进发行人进一步发展而产生的行为，亦是基于发行人全体股东的意志而发生的事项。借款行为发生前，发行人董事会已以一致同意的方式通过了对宇丰喷涂提供借款的决议，履行了必要的决策程序。发行人向宇丰喷涂提供借款的资金来源主要是股东向发行人提供的借款。当时约定该等借款为免息借款是基于有限责任公司“人合”的性质，是万和集团、金岸公司、南方电缆对宇丰喷涂的一种支持，反映股东之前利益的一种让渡。
在该等财务资助行为发生后，发行人进行了如下的利润分配：
I、2007年3月15日，公司召开董事会，审议通过《关于2006年利润分配的决议》，本次利润分配总额为667.90万元，其中，肇庆市宇丰金属喷涂有限公司按其股权比例应分得利润200.37万元。
II、2009年6月25日，公司召开董事会，审议通过《关于对2008年末累计利润进行分配的决议》，本次利润分配总额为5,000万元，其中，肇庆市曜丰经贸发展有限公司（2008年10月，肇庆市宇丰金属喷涂有限公司将其持有的公司股权全部转让给肇庆市曜丰经贸发展有限公司）按其股权比例应分得利润1,485万元。
2010年1月20日，公司全体股东出具了确认函如下：
I、根据《中外合资经营企业法》等有关法律法规，公司按照各股东注册资本的比例进行分红，宇丰金属喷涂有限公司有权按其当时的注册资本比例享受分红，不受其出资时间及增资资金来源的影响。肇庆市宇丰金属喷涂有限公司将公司股权转让给肇庆市曜丰经贸发展有限公司后，肇庆市曜丰经贸发展有限公司亦有权按照其注册资本比例享受分红。全体股东对以上利润分配不存在任何异议。
II、公司在2006年7月向当时股东宇丰金属喷涂有限公司提供财务资助的行为系当时全体股东的共同意志，当时的股东广东万和集团有限公司、佛山市顺德区南方电缆实业有限公司、金岸有限公司对此表示确认。
III、公司当前的其他股东佛山市顺德区中大投资咨询有限公司、香港诺鑫有限公司分别确认：佛山市顺德区中大投资咨询有限公司、香港诺鑫有限公司参股公司时已然知悉上述财务资助的情况，该等行为未对佛山市顺德区中大投资咨询有限公司、香港诺鑫有限公司的利益造成损害。2009年10月7日，公司召开董事会，审议通过向曜丰经贸收取资金占用费的决议。同日，公司与曜丰经贸签订的《关于计收资金占用费的协议》，约定曜丰经贸向发行人按照实际借款起止时间及同期银行贷款利率支付资金占用费。2010年2月3日，曜丰经贸因上述借款而产生应付本公司的资金占用费126.26万元已全部偿付完毕。公司对上述资金占用按银行同期贷款利率补收了资金占用费，充分保障了发行人及新股东的利益。股东曜丰经贸已经及时偿还了该等借款，并支付了借款产生的资金占用费，发行人与关联方之间资金占用费的计收公允，不存在对双方显失公平的情形，亦不存在损害发行人及其他非关联股东利益的情形。同时，发行人制订了完善的内控制度，从根本上防范股东非经常性占用发行人资金的行为。
②该等行为未损害发行人债权人及社会公众利益
在借款行为发生前，宇丰喷涂已经缴纳了其认缴注册资本1,800万港元中的1,062.92万港元，该等借款涉及的金额占发行人当时注册资本的比例为12.28%；根据立信羊城出具的“（2009）羊查字第17553号”审计报告，截至2006年12月31日，发行人总资产18,360.43万元，净资产为8,625.79万元，宇丰喷涂占用的资金占发行人净资产的9.09%。宇丰喷涂占用发行人资金与注册资本及净资产的相对比例较低，并未对发行人资本充足性造成重大影响，亦未对发行人偿付能力构成实质性影响，未损害债权人及社会公众利益。
③该等行为不属于重大违法违规行为
宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款认购其增资，其增资款来源存在瑕疵，即如果该笔借款最终因为某种原因未得到清偿，肇庆鸿特的净资产将因此减少，但并不构成《公司法》规定的“出资不实”、“虚假出资”或“抽逃出资”，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，不属于重大违法、违规行为。该笔债务转让给曜丰经贸后，曜丰经贸已依约归还了借款。因此，宇丰喷涂以借款认购肇庆鸿特增资的瑕疵已经消除，不存在潜在法律纠纷或风险。
【第一反馈：原股东宇丰喷涂向肇庆鸿特借款784.26万元用于向肇庆鸿特出资，是否构成出资不实、虚假出资或抽逃出资，宇丰喷涂能否参与利润分配。请保荐机构和律师发表意见。】
（一）肇庆鸿特向宇丰喷涂提供借款的原因及借款和还款的基本情况
根据发行人的说明，宇丰喷涂资本实力较小，及时、足额缴纳认缴的注册资本存在一定困难。宇丰喷涂是肇庆鸿特设立时的三个创始股东之一，考虑到宇丰喷涂对肇庆鸿特业务的发展、壮大做出了不可忽视的贡献，肇庆鸿特的其他股东一致同意对宇丰喷涂缴纳注册资本提供一定的财务资助。
2006年4月28日，肇庆鸿特召开董事会，审议通过向宇丰喷涂提供借款的议案，借款金额不超过800万元，借款期限为3年。2006年5月，肇庆鸿特与宇丰喷涂签订《借款合同》，双方约定：宇丰喷涂向肇庆鸿特借款800万元，不计利息，借款期限为三年，自2006年6月1日至2009年5月31日。经本所律师核查，该借款实际发生额为784.26万元，均用于认购肇庆鸿特增资。2010年6月30日，该笔借款发生时的股东万和集团、金岸公司、南方电缆确认，对肇庆鸿特向宇丰喷涂借款没有异议。
2008年7月15日，肇庆鸿特与宇丰喷涂、曜丰经贸签订《合同权利义务转让书》，宇丰喷涂将前述《借款合同》项下的权利与义务转让给曜丰经贸。
肇庆鸿特于2009年6月25日召开董事会，同意全体股东按股权比例分配2008年末的未分配利润5,000万元，同意曜丰经贸按股权比例分配的利润首先用于归还对肇庆鸿特的借款。根据曜丰经贸出具的《2008年度利润分配抵减借款的确认函》、肇庆鸿特出具的汇款单及本所律师的核查，肇庆鸿特在向曜丰经贸支付2008年度分红款时扣减了该笔债务。
2009年10月7日，肇庆鸿特召开董事会，审议通过向曜丰经贸收取上述借款资金占用费的决议，同意根据同期银行贷款利率向曜丰经贸收取资金占用费，共计126.26万元。2009年10月7日，曜丰经贸与肇庆鸿特签订了《关于计收资金占用费的协议》，曜丰经贸同意向肇庆鸿特支付资金占用费126.26万元。根据发行人提供的银行汇款单，曜丰经贸已于2010年2月3日向发行人支付了上述资金占用费。
该笔借款占肇庆鸿特当时注册资本的比例为12.28%；根据立信羊城出具的（2009）羊查字第17553号《审计报告》，截至2006年12月31日，肇庆鸿特总资产为18,360.43万元，净资产为8,625.79万元，该笔借款占肇庆鸿特净资产的比例为9.09%。根据肇庆鸿特的确认并经本所律师核查，宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款用于认购其增资未影响肇庆鸿特对债权人的清偿，未损害债权人的利益。
（二）宇丰喷涂以向肇庆鸿特的借款认购其增资不构成出资不实、虚假出资或抽逃出资
1、《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。上述规定即是公司法规定的“出资不实”。由于宇丰喷涂已将足额货币资金存入肇庆鸿特在银行开设的账户，不涉及非货币财产出资或高估非货币财产出资的情况，因此，不构成《公司法》规定的出资不实。
2、根据《公司法》第 200 条和《公司登记管理条例》第70 条之规定，所谓“虚假出资”是指公司的发起人、股东未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产。可见“虚假出资”包括未交付和未按期交付出资两种形式。由于宇丰喷涂不存在未交付和未按期交付出资的情况，因此，不构成虚假出资。虽然其出资来源为向肇庆鸿特的借款，但该笔借款已经肇庆鸿特权力机构批准，双方签订了借款合同，且肇庆鸿特对该笔借款进行了正常的财务处理。该笔借款发生后，肇庆鸿特对宇丰喷涂拥有债权，宇丰喷涂负有返还该笔借款的义务。
3、根据《公司法》第36条、201条和《公司登记管理条例》第71条之规定，所谓“抽逃出资”是指公司股东或者发起人在履行出资义务后，通过一定方式，再从公司抽回自己出资的财产。（此处可以根据“《公司法司法解释三》对此予以详细解释））宇丰喷涂不存在抽逃出资的故意，宇丰喷涂与肇庆鸿特之间的债务是真实的，并取得了当时其他股东的同意，当其在2008年7月将所持有的宇丰喷涂的股权转让给曜丰经贸后，与曜丰经贸和肇庆鸿特签订了《合同权利义务转让书》，在肇庆鸿特书面同意的情况下，将该笔债务转让给了曜丰经贸。后曜丰经贸依约履行了还款义务。因此，宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款认购其增资的行为亦不构成抽逃出资或以借款为名抽逃出资的情况。
综上，本所律师认为，宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款认购其增资，其增资款来源存在瑕疵，即如果该笔借款最终因为某种原因未得到清偿，肇庆鸿特的净资产将因此减少。但如前所述，不构成“出资不实”、“虚假出资”或“抽逃出资”，没有违反法律、行政法规的禁止性规定。
该笔借款占肇庆鸿特当时注册资本的12.28%；根据立信羊城出具的（2009）羊查字第17553号《审计报告》，截至2006年12月31日，肇庆鸿特总资产为18,360.43万元，净资产为8,625.79万元，该笔借款占肇庆鸿特当时的净资产的9.09%，比例均较小。根据肇庆鸿特的确认并经本所律师核查，宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款用于认购其增资未影响肇庆鸿特对债权人的清偿，未损害债权人的利益。该笔债务转让给曜丰经贸后，曜丰经贸已依约归还了借款，并支付了资金占用费。因此，宇丰喷涂以借款认购肇庆鸿特增资的瑕疵已经消除，对本次发行上市不构成法律障碍，不存在潜在法律纠纷或风险。
（三）宇丰喷涂能否参与利润分配
该笔借款发生后，肇庆鸿特共进行了两次利润分配，经肇庆鸿特权力机构董事会批准，宇丰喷涂和曜丰经贸依其股权比例参与了该两次利润分配，具体如下：
1、2007年3月15日，公司董事会通过决议，向全体股东分派现金股利667.90万元（含税）。
2、2009年6月25日，公司董事会通过决议，向全体股东分派现金股利5,000万元（含税）。
2010年1月20日，全体股东均出具了确认函，确认对宇丰喷涂及曜丰经贸按其股权比例享受分红没有异议。该笔借款发生时的股东万和集团、金岸公司、南方电缆并确认，对肇庆鸿特向宇丰喷涂借款没有异议。（其他股东应表示无异议）
本所律师认为，宇丰喷涂及曜丰经贸在该笔借款清偿前依其股权比例参与利润分配没有违反法律、法规或肇庆鸿特章程的禁止性规定，且已经肇庆鸿特权力机构批准、其余股东确认，不存在潜在法律纠纷或风险。
【第一次反馈：宇丰喷涂分四次向肇庆鸿特出资，请具体说明哪些出资为宇丰喷涂向发行人借款，宇丰喷涂出资时间是否符合当时的法律规定。】
经本所律师核查，宇丰喷涂的第四期出资784.26万元的资金来源为向肇庆鸿特的借款，出资时间为2006年7月17日。宇丰喷涂、万和集团、金岸公司、南方电缆与肇庆鸿特于2006年4月22日共同签署《确认函》，肇庆鸿特及其当时的其他股东确认：在不违反有关法律、法规的情况下，同意宇丰喷涂不迟于 2006年7月22日缴足认缴的注册资本。
2009年11月11日，肇庆市外经局以《关于广东鸿特精密技术股份有限公司增资所涉及的有关问题的复函》，确认增资过程中，肇庆鸿特各股东的出资时间均不存在违反国家法律、法规规定的情况。
本所律师认为，宇丰喷涂的上述第四期出资的时间已取得肇庆鸿特及当时的其他股东的同意，并取得了外经贸部门的确认，符合有关法律法规的规定。
【第二次反馈：肇庆鸿特在2004年、2005年增资过程中，原股东宇丰喷涂曾向肇庆鸿特借款784.26万元用于其向肇庆鸿特增资，请保荐机构、发行人律师对以下内容发表意见：肇庆鸿特向宇丰喷涂提供借款用于出资是否存在违法、违规的行为；是否损害肇庆鸿特、债权人的合法权益；如属于违法、违规行为，当时的董事是否需承担相应的法律责任。】
（一）宇丰喷涂向肇庆鸿特借款用于其向肇庆鸿特增资不属于重大违法、违规的行为
2004年10月及2005年7月，肇庆鸿特分别将注册资本增加至4,000万港元及6,000万港元，由各股东同比例进行增资。在以上两次增资过程中，宇丰喷涂分四次以人民币折合1,425万港元缴足其认缴的出资额，其中的第四次增资（即增资至港币4,000万元时的第五期实缴出资及增资至6,000万港币时的第三期实缴出资）人民币784.26万元，折港币737.08万元是来源于肇庆鸿特向其提供的借款，占以上两次增资后公司注册资本的12.28%。
2008年7月15日，肇庆鸿特与宇丰喷涂、曜丰经贸签订《合同权利义务转让书》，宇丰喷涂将前述《借款合同》项下的权利与义务转让给曜丰经贸。
肇庆鸿特于2009年6月25日召开董事会，同意全体股东按股权比例分配2008年末的未分配利润5,000万元，同意曜丰经贸按股权比例分配的利润首先用于归还对肇庆鸿特的借款。根据曜丰经贸出具的《2008 年度利润分配抵减借款的确认函》、肇庆鸿特出具的汇款单及本所律师的核查，肇庆鸿特在向曜丰经贸支付2008年度分红款时扣减了该笔债务。
2009年10月7日，肇庆鸿特召开董事会，审议通过向曜丰经贸收取上述借款资金占用费的决议，同意根据同期银行贷款利率向曜丰经贸收取资金占用费，共计126.26万元。2009年10月7日，曜丰经贸与肇庆鸿特签订了《关于计收资金占用费的协议》，曜丰经贸同意向肇庆鸿特支付资金占用费126.26万元。根据发行人提供的银行汇款单，曜丰经贸已于2010年2月3日向发行人支付了上述资金占用费。
本所律师认为，宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款认购其增资，其增资款来源存在瑕疵，即如果该笔借款最终因为某种原因未得到清偿，肇庆鸿特的净资产将因此减少。但并不构成《公司法》规定的“出资不实”、“虚假出资”或“抽逃出资”，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，不属于重大违法、违规行为。该笔债务转让给曜丰经贸后，曜丰经贸已依约归还了借款。因此，宇丰喷涂以借款认购肇庆鸿特增资的瑕疵已经消除，对本次发行上市不构成法律障碍，不存在潜在法律纠纷或风险。
（二）肇庆鸿特向宇丰喷涂提供借款，未损害肇庆鸿特和债权人的合法利益
1、肇庆鸿特向宇丰喷涂提供借款并未损害肇庆鸿特的合法权益
经本所律师核查，该笔借款是真实存在的，宇丰喷涂将其持有的肇庆鸿特股权转让给曜丰经贸后，向曜丰经贸收取了资金占用费；肇庆鸿特2009年6月对2008年进行利润分配，在向曜丰经贸支付2008年度分红款时扣减了该笔债务，该笔借款清偿完毕。本所律师认为，公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，公司对借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务，宇丰喷涂将该笔借款的权利与义务转让给曜丰经贸后，曜丰经贸清偿了该笔债务，因此，并未损害肇庆鸿特的合法权益。
2、肇庆鸿特向宇丰喷涂提供借款并未损害债权人的合法权益
根据肇庆鸿特的确认并经本所律师核查，该笔借款折港币737.08万元，占肇庆鸿特当时注册资本6,000万港元的比例为12.28%；根据立信羊城出具的（2009）羊查字第17553号《审计报告》，截至2006年12月31日，肇庆鸿特总资产为18,360.43万元，净资产为8,625.79万元，该笔借款占肇庆鸿特净资产的比例为9.09%。因此，本所律师认为，宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款用于认购其增资未影响肇庆鸿特对债权人的清偿，未损害债权人的利益。
五、股东向公司借款转增资本是否缴纳个人所得税
股东向公司借款转增资本是否缴纳个人所得税？笔者认为，应根据不同情况进行处理。例如，笔者工作中曾遇到这样一个案例：某有限公司2009年其他应收款科目期末借方余额增长比例高、金额大，净增超过1000万元，且2011年期末余额未减少，通过询问核实，发现该公司股东陈某和张某在2009年5月20日分别向公司借款700万元、300万元，账务处理为：
借：其他应收款——陈某 7000000
其他应收款——张某 3000000
贷：现金 2000000
银行存款 8000000
同时于2009年5月21日向公司资本金账户现金借款700万元、300万元，增加两股东个人投资款，账务处理为：
借：银行存款 10000000
贷：实收资本——陈某 7000000
实收资本——张某 3000000
造成该公司其他应收款期末余额增长过快且未发生变化的原因已查明，是公司股东向公司借款转增资本未及时归还。该公司及股东解释称，股东增加投资是业务需要，因为在承接工程项目时有的发包方要求，承包方承接工程项目造价限制在承包方实收资本的3倍之内，所以该公司为了承接造价更高的工程，必须增加实收资本，股东所借公司的资金一直用于公司的生产经营。近几年，公司处在建设发展阶段，由于投入较大，银行贷款较多和该行业受大环境影响下滑趋势明显，公司一直处于亏损状态，不存在投资分红或变相分红。另外，两位股东在2012年归还了上述借款。
对于上述借款是否符合《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税〔2003〕158号）的规定，即纳税年度内个人投资者从其投资企业借款，在该纳税年度终了后不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税，存在以下几种看法：
一种观点认为，根据财税〔2003〕158号文件的规定，该个人借款已经超过一个纳税年度未归还，从账面情况看，虽然没有用于个人消费等用途，但增加了个人资本金，应视为个人所得，缴纳个人所得税。
另一种观点认为，该个人借款虽然超过一个纳税年度未归还，但是为了公司生产经营需要，所借资金投入公司使用，公司与个人存在债权与债务关系，不符合财税〔2003〕158号文件关于借款“又未用于企业生产经营的”规定，从实质上讲，公司在建设发展阶段，一直亏损无利可分，股东也没有实质所得，不征收个人所得税。
还有观点认为，该借款超过1年后已归还，股东没有实质性所得或相关利益流入，不征收个人所得税。
笔者认为，如果股东借款一直未归还，虽然公司与个人股东账面存在债权与债务关系，但是个人股东增加了个人资本金，增加了对公司净资产的处置权，虽然没有现金或其他资产等实物所得，但获得了相关利益，同时超过了一个纳税年度，应依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。如果归还了，虽然超过一个纳税年度，但借款人未有实质性收入和利益，不应征收个人所得税。
六、（亚锦科技830806）股东向公司借款，是否构成抽逃出资？
问题一、2009 年 8 月，有限公司注册资本由50万元增加至 500万元，同月股东赵子祥借款 450 万元，截至 2013 年 10 月 31 日，股东赵子祥已归还该借款。（3）核查说明该款项是否为该次增资的抽逃？请律师针对上述事项的合法合规性发表明确法律意见。
根据《公司法》和《公司登记管理条例》的相关规定，所谓“抽逃出资”是指公司股东或者发起人在履行出资义务后，通过一定方式从公司抽回自己出资的财产。
国家工商行政管理总局在回复江苏省工商行政管理局的《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第 180号）中明确：“依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理，财务制度等规定，应由有关部门予以查处。此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。”
此外， 法律、法规以及其他规范性文件均未禁止公司向自然人股东提供借款。公司与公司股东为各自独立、平等的民事主体，具有相应的民事行为能力，公司全体股东缴纳的出资已经审验出资到位，公司借款给股东是其享有财产所有权的体现。因此，股东向公司借款并不必然构成抽逃出资的行为，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资是缺乏法律依据的。虽然当时因公司内部管理不健全、治理不规范，未按内部决策程序作出借款的股东会决议，也未与股东签订书面《借款协议》，但出借款项时，公司全体股东均知晓并同意，且公司将股东借款作为应收款处理，确认了公司对股东享有债权的事实。因此，虽然公司与股东没有签订书面借款协议，但是在事实上构成借贷关系，借款行为意思表示真实且不违反法律或者社会公共利益，该借款行为合法、有效。截至 2013 年 10 月31 日，股东赵子祥已归还该笔借款，该借款行为未对亚锦科技、股东及债权人造成实质损害。
综上，本所律师认为，股东赵子祥向公司借款的行为不构成抽逃出资的情形。
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