大陆法系违法性理论及我国的借鉴

　　违法性在大陆法系犯罪成立中是占有重要位置的，大陆法系的犯罪成立需要符合以下条件即构成要件的符合性、违法性、有责性。当行为符合这些条件时就可以断定其构成了犯罪。违法性判断是在构成要件之后进行。违法性的判断是一种具体的，客观的，价值判断。因而他不同于中性无色的构成要件符合性判断，也不同于后来的主观的有责性的判断。在欧日刑法学中违法性理论有三对相互关联的理论：形式违法和实质违法、主观违法和客观违法、行为无价值和结果无价值。违法性判断是在行为符合犯罪的构成要件的基础，判断行为是否违客观的违反了法秩序。但是由于构成要件是违法行为的一种类型化的行为模式，一般符合构成要件该当性的行为就具有违法性，所以违法性的判断是一般从否定方面做出的，仅是对没有违法性行为的认定。但是在大陆法系关于违法性的理论聚讼颇多。本文将以此聚讼的争议点探讨并且述评我国的违法性理论。 　　 　　1 形式违法性和实质违法性 　　 　　形式的违法就是指行为违反了法规范即违法是违反了客观法秩序本身。如宾丁认为犯罪不是违反刑罚法规本身。而是违反了作为刑罚规范前提的规范，例如杀人行为是符合刑法规范的行为，否则将不能适用刑法规范，它违反作为刑罚规范的前提的不得杀人的规范。但是这种理解可被认为是同义反复的解释刑法中的概念，尽管这种解释与刑法的实定规范联系在了一起，但其这种同义反复并不能解释违法的根基，并且对行为违法性的解释的实质根据是在法规范以外寻找。这就为实质的违法性的出现作了一个铺垫。在法律上被认为是违法的东西必然有一个理由来认定它的违法，在违法背后必然隐藏着深层次的价值判断和利益的取舍。从实质上进行违法性论述的，肇始于李斯特的法益侵害说。李斯特认为违法性具有二重含义“违反国家规范即法秩序的命令、禁止的行为，是形式的违法；具有社会危害性即反社会的活非社会的行为，是实质的违法；所谓社会危害性，是指对法规范所保护的个人或全体的生活利益的侵害或威胁，故侵害法益的行为，是实质的违法[1]”。对实质违法的理解也并不是统一的，主要有 法益侵害说 和规范违反说前者认为违法的实质是对法益的侵害或威胁。如日本学者前田雅英认为“刑法是为了更好的保护更多数人的利益而统治社会全体的手段，故国民的利益受到侵害时是违法性的起原点。因此，首先将违法行为将定为”导致法益侵害或者危险(一定程度以上可能性)的行为，法益应当是指应该有刑法保护的利益。[2]“规范违反说则认为违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。M.E.迈耶认为”违法性的实质是与国家承认的文化规范不相容的态度。“在该种学说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理。 　　对于形式违法性和实质的违法性二者的关系，多数学者认为是相对应的概念而不是相对立的概念，二者分别从形式的、外表的，以及实质的、内容的角度来探求违法的实质，将二者结合起来就说明了违法性的本质。”Maurach则认为形式的违法性与构成要件符合的意义相同，实质的违法性则意味着行为符合构成要件但是不具有违法性的阻却事由。然而，有些行为虽然具有实质的违法性，却不具有形式的违法性，违反社会伦理的行为，并不都是刑罚规范所禁止的行为；刑法只是将具有实质违法性的一部分行为，类型化为构成要件。但是这种观点没有明确的区分构成要件符合性与形式违法性的观点受到了不少批判。[3]“在对于违法性的认识我国学者对于也有区分形式的违法性和实质的违法性的，并且大部分是在犯罪概念中论述的。本文认为形式违法性说和实质违法性说 在我国分别是刑事违法和社会危害性的对立。在我国的刑法理论中一致的认为刑事违法性是规制司法的，是在立法者确认行为的社会危害性之后，在刑法上规定了某种行为为罪后司法者在司法实践中应该依照刑法的规定去严格的实施法律，具有刑事违法性的行为具有一定的社会危害性。社会危害性的判断是实质的判断，他的作用是约束立法者。当一个行为具有一定程度的社会危害性，并且其他的社会的、历史的、政治的条件允许的情况下才可以把这种行为规定为犯罪，司法者一般不能够直接根据行为的社会危害性来判定一个行为是否为罪或不为罪。社会危害性是入罪的最主要因素但不是全部的因素，所以就可能出现这种情况即某种行为可能具有严重的社会危害性但是却没有刑事违法性，在这种情况下司法者不能直接根据行为的社会危害性来定罪处罚，因为罪刑法定原则要求保障刑法的安定性和国民的预测性，要求对国民的基本的权利的保障，不能为了社会秩序的维护肆意的破坏法的安定性，对于没有法律规定的行为就不能处罚。这样就形成了行为的刑事违法性和实质违法性即社会危害性的矛盾，当这种矛盾出现时候可以我们一般坚持罪刑法定原则将具有实质的社会危害性但没有刑事违法性的行为进行谦抑处理，不进行定罪量刑。但是对于具有刑事违法性的行为但没有社会危害性的行为，应该进行无罪化处理。这个时候可以用刑法第十三条但书的规定。从而在最终及的意义上完成刑法的正义，达到对人权的保障和对社会秩序的维护。 　　 　　2 主观违法与客观违法 　　 　　主观违法和客观违法是关于违法性内容的争议，是认为主观因素是否要引入违法性的判断之中的争论，最根本来源于对刑法规范的性质的理解。 　　客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的责任年龄与责任能力如何，也不管行为人主观上有无故意、过失、期待可能性，只要客观上违反了法律，就具有违法性。这样严重的精神病患者和没有达到刑事责任年龄的人实施的违反规范的行为就具有违法性。并且这些行为在共同犯罪说中对于共犯行为的从属性也是有影响的。而主观的违法性论则把刑法规范理解为命令规范，对于规范的违法必须是具有对这种命令知晓的人，并且这种人能够理解规范，并且在这种理解下自由决定是否实施行为。 　　客观的违法是随着近代西方刑法的产生而产生的，是客观主义刑理念法在违法性论中的体现。不过迈克尔首倡了主观的违法性论，把人的责任引入了违法性的判断最终挑起了主观违法和客观违法的争论。不过争论的结果是客观违法性论占了上风，成为理论界的通说。因为”主观的违法性论没有区别违法性与有责性的，可能使违法性与有责性一体化，因而威胁了通行的犯罪论体系，故遭到学者的反对[4]“ 　　我国的通论认为对于违法性是主观和客观的统一，是主观要素和客观要素的结合。因为我国的违法性是建立在社会危害性基础上的，社会危害性在我国是客观与主观的统一，没有主观因素就没有客观的对应的行为，同样的行为在不同的主观意识支配下的实施，会有不同的社会危害性的表现。如同样是致人死亡的行为，在不同的意识支配下会形成不同的情形：在故意杀人的意识支配下是故意杀人的行为；在过失致人死亡的意识支配下形成的是过失致人死亡的犯罪行为，在意外事件的场合就不是刑法要评价的行为。因为我国的犯罪构成理论是一个支撑点，各个构成的要件是一损俱损一荣俱荣的关系，其是刑事违法性的载体。实质的社会危害性的主客观的统一，形成了刑事违法性的统一。所以我们应该坚持在我国大犯罪论体系下的主观的违法性论。正如张明楷教授所言”我国现行的犯罪论体系坚持了刑事违法性的主客观的统一的(即主观的违法性论)，即只有达到法定年龄、具有辨认能力、控制能力的人，在罪过心理支配下实施的侵犯法益的行为，才可能具有刑事违法性。事实上，刑法所禁止的行为都是主客观相统一的行为；将主客观不统一的行为认定具有刑事违法性的行为，在现行犯罪论体系中会引起混乱[5]。但是我们也因该看到客观违法性论中的很多优点，如在正当防卫中如果把加害行为(就是正在发生的侵害行为)按照主观说定义就只能是达到刑事责任年龄的，具有刑事责任能力的人的行为，这样对于防卫者的权利保护是不利的。因为没有责任能力的人如未满十四周岁的儿童或完全丧失辨认和控制能力的精神病人，实施的具有紧迫性的行为例如具有暴力性杀人行为，若从理论上讲不能进行正当防卫，但是这从情理上讲不通的。所以我国的教科书中认为，在这种情况下只有用其他的方式不能逃避损害的时候才能够，进行正当防卫。这种观点本文认为是牵强的，不能够成立。我们认为这种情况下我们的理论将违法性定位于主观违法性产生的问题，由于我们理论根基的错误，不能够将违法性变更为客观的违法性，因为那样会造成理论的前后不一致，不协调。本文认为应该进行法律的拟制规定，在此将没有刑事责任能力人的行为视为违法行为。法律拟制的特点就是将不具有某类事物特点的其他事物通过法律的规定成为或按照此类事物进行处理。法律的拟制规定将这种没有刑事责任能力的人实施的行为，作为正当防卫的对象性行为是必要的。关于行为人必须采用其他方式不能减少损害时方可以对这种人进行正当防卫的观点是有损于受害人的正当权利，不应该为了侵害者的利益减损受害者的利益。本文认为某些学者提出的建立我国的客观的违法性论的观点以解决正当防卫的对象行为、紧急避险的对象的行为性质的确认、解决违法与社会危害性的关系等矛盾的观点是不正确。我国的主观的违法性论的存在是一种根基性的理论，是有社会危害性的主客观统一的理论发展变化反映到其他形式的。 　　但愿本文的在主客观统一的违法性理论上的论述是有益于我国刑法中违法性理论的。 　　 　　参考文献 　　[1] 张明楷.《外国刑法纲要》清华大学出版社1999年版，第135页 　　[2] 马克昌.《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第304页 　　[3] 郭立新、李金明.《大陆法系国家违法性理论初探》，载《国家检察官学院学报》2000年第4期 　　[4] 刘艳红.《论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补》，载《法商研究》2001年第4期 　　[5] 张明楷.《刑法的基本立场》，中国法制出版社1999年版，第145页 　　收稿日期：2007-12-25