合同解除的问题和建议

合同解除的问题和建议

一、 问题提出。

我国现行《中华人民共和国合同法》是在合并吸收原有的《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同 法》的立法司法经验基础上制定的，同时借鉴了国外先进立法经验，并体现了与国际公约和国际惯例的衔接。合同法的出台有力的促进了市场经济的法制化建设，维护了以诚实信用为基石的交易体系。同时，合同法设立了较为系统完整的合同解除制度，但仍然存在着不尽合理、完备之处。司法实践中对于法定解除条件的理解和认定、合同解除的行使程序、法院能否判决解除合同等存在不同的认识和处理结果。之所以会存在如此争议，主要是因为我国合同解除制度的设立没有很好的解决前后立法连续性的问题和与其他民事经济法律相协调的问题，同时还因为对新引进的一些法律制度没能很好的本土化，以致于造成立法、司法消化不良现象的必然产生。在此将主要就现实问题，以我国现行《合同法》为基础，结合我国司法实践， 对合同法定解除的条件、解除权的行使方式等内容逐个予以评述，同时分析现有合同解除的利弊所在， 提出完善我国合同解除的建议，以期和同仁共同学习，在审判实践中能从容应对各种合同解除中出现的问题，从而达到就此问题形成共识和裁判的一致。

二、 相关法律规定。

三、 合同解除的问题和建议。

（一）、合同解除条件法律规定存在的问题及其完善

1、对合同法定解除条件的法律评析。 我国《合同法》第94条规定:“有下

列情形之一的，当事人可以解除合同: (1)因不可抗力致使不能实现合同目的；

(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。”从其内容看，在列举规定部分特定的事由外，增加了包容性条款，从而为《合同法》分则以及其他单行法中的合同解除权发生原因统一归入该规范予以调整提供了可能性。《合同法》所特别列举的可以行使解除权的法定情形主要包括四种类型，即“不可抗力致不能实现合同目的、预期违约、迟延履行主要债务、履行迟延或者其他违约行为致不能实现合同目的”。在不可抗力和除明确列举的其他违约行为场合要构成合同解除权，其衡量的条件是“不能实现合同目的”，而在其他两种特殊情形，则主要规定了当事人对“不履行主要债务”的标准。

⑴关于不可抗力条款。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第153条规定:“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”该条款的规定用词更为严谨、科学，但它没有对不可抗力的约定范围作出规定。1989年颁布的《技术合同法》实施条例第24条第一款规定，不可抗力为“当事人不能预见，不能避免并不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。”该法规定了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成，并进一步将法定范围界定为自然因素和社会因素引起的客观情况。1999年颁布的国合同法对不可抗力的定义沿用了《民法通则》的表述， 其第117条第2款规定:“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克 服的客观情况。”但既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中 约定不可抗力的范围。 需要注意的是，根据我国现行《合同法》规定，不可抗力只有达到致使合同目的不能

实现的，才能够行使合同解除权，并不是一旦出现不可抗力的情形，合同当事人就有权解除合同。不可抗力事件发生后对合同产生实质影响的情况可以分为三种:其一，造成合同完全不能履行；其二，造成合同部分不能履行；其三， 造成合同不能按时履行。对此，《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人迟延履行后发生的不可抗力不能免除责任。根据这一规定，不可抗力造成合同完全不能履行的，如标的物全部灭失或毁损，导致合同履行的客观不能，当事人免予承担违约责任。如不可抗力发生后，合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同。对此，《合同法》第94条在规定法定解除权的情形时也作了规定，即将因不可抗力致使不能实现合同目的作 为法定解除权的第一种情形。在不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，当事人可以免除部分不能履行的责任，对于仍可履行的部分，双方既可以协商解除， 如果对方认为仍有履行之必要，则也可以实际履行尚存部分的义务。在合同履行 期限内发生不可抗力造成当事人履行迟延的，当事人可以免除迟延履行的责任，合同是否继续履行依当事人自由协商决定，可以继续履行，也可以解除。在当事 人迟延履行情况后发生的不可抗力，则不能作为免责事由，因为当事人陷入履行迟延，即己构成违约，自不得对自己违约后发生的任何事由援引为免责抗辩事由，此正体现了对违约行为的制裁。

⑵关于预期违约条款。 根据合同法第94条第2项的规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，主要表现为两种形态:①当事人一方明确表示不履行主要债 务。“当事人明确表示”是指以口头或者书面向对方传达某种信息。该种信息的内容由于和债务的不履行相关，我们可以将它可以分成两类:一类是表示主观愿望， 也就是表示其不履行债务的

主观意思:另一类是陈述客观事实，比如表示自己客观上完全欠缺履行能力，或者通知对方标的物己经灭失。前者构成典型的履行拒绝； 后者则应当不构成，因为履行能力尚有重新取得的可能性，若此时允许债权人直接解除合同，则对债务人过于严苛。不过此种情形应当可以使得债权人有合理理由陷于不安。②当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务。“以行为表明”也可以有两种理解:一种是当事人一方通过其行为显示出不履行债务的“主观意思”， 比如双方就某一书法作品签订买卖合同后，出卖人又以该书法作品与第三人签订买卖合同，此时出卖人虽然尚未向第三人交付标的物，但是该行为己经显示出不履行第一个买卖合同的主观意思；另一种是其行为使得债务客观上难以履行，比如买卖合同案例中的书法作品己被出卖人不小心烧毁，致使合同标的物灭失，此种情形下，虽然该方当事人主观上并不见得不愿意履行，但是客观上他己经不能履行。前一种情形应认定为期前拒绝履行，对于后一种情形，除非是当事人故意所 为，应该认定为不能履行，与拒绝履行无关。 需要注意的是:①预期违约的两种类型中，当事人不履行的均应是合同的主要义务，才能够产生合同解除权。合同的义务除主要义务以外，还包括次要义务和附随义务。次要义务和附随义务的不履行虽会不同程度地损害债权人的利益，但一般来说，并不会妨碍合同目的的实现。如果对拒绝履行的程度不加区分，任由债权人在发生拒绝履行的情况下都可以解除合同，不但对债务人过于严苛，对 合同交易目的的实现也是不利的。对合同主要义务范围的界定，可以通过合同性质，社会一般观念及当事人的意思表示予以判定。②债务人拒不履行债务的行为不具有合法性，应属违法。债务人有权拒绝履行时，如有同时履行抗辩权、不安抗辩权等，行使这些权利就不构成拒绝履行。违法的拒绝履行是违约责任的构成要件。同时履行抗辩权、不安抗辩权等权利的行使具有正当性，因此，因这些权利而引起的拒绝履行，不属

于违约。预期违约制度是英美法的独特制度，我国在《合同法》中将其引入，作为我 国合同解除权的重要发生事由。这一规定受到一些学者的强烈批评，“美国的预期违约与大陆债法中的‘给付拒绝’和‘不安抗辩权’有异曲同工的效果，我国《合同法》同时引进英美法和大陆法两套制度，使法律叠床架屋耗费人智，似有消化不良之嫌”。合同法中引进的预期违约，在制度设计上存在明显缺陷，严重影响了该制度作用的发挥，并在一定程度上造成司法实践上的混乱。第一，同一违约行为的救济措施矛盾。同一违约行为，合同法第94条第2项规定的是可以合同解除，合同法第108 条规定的是可以要求违约方承担违约责任，而违约责任并不包括合同解除，两款规定并不相协调一致。第二，混淆明示预期违约与默视预期违约的界限，极易导致合同解除权的滥用。按照英美法系预期违约理论，当事人一方明确表示不履行 合同义务属于明示预期违约，对此情形相对方有权解除合同当属无争议；而对于以自己的行为表明不履行合同义务，在英美法系一般都将其视为默视预期违约，而在此情形下，对方当事人第一个救济措施并不应是有权解除合同，而是中止履 行并通知被预见方在一定期限内提供履约担保，迫使被预见方表明态度，从而决 定是否有权解除合同。行为虽然在一定程度上反映行为者的主观意图，但行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思。我国现行合同法没有区别明示预期违约与默视预期违约的不同之处，而是将两种情形规定在一个条款中，同时具有合同解除权，往往会出现一方主张对方行为己构成预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，极易引起纠纷，同时也极易导致解除权的滥用。第三，关于明示预期违约的法律构成要件存在缺陷。我国现行合同法没有规定构成预期违约必须“无不正当理由”并且这种不履行主要债务的意思表示必须向另一方当事人 本人或其代理人做出。而按照英美法系预期违约理论，“不履行必须没有法定理 由”，并且不履行的意思表

示须对合同当事人作出，否则不构成预期违约。第四，尚有一些应当明确而未明确的问题。如现行合同法确定了债权人的合同解除权， 但对债权人可否中止自己的履行未于明确；对于债权人自己也构成预期违约的情形如何处理，未予以明确；对于合同法第119条关于守约方防止损失扩大的义务对预期违约可否适用，未于明确等。 第五，合同法预期违约与不安抗辩权适用上的冲突。我国合同法把本属于不同法系的两种制度同时规定在同一部法律中，但未能解决好它们之间的协调问题。我国合同法第68条和第69条规定的情形与合同法第94条第2项的规定 “以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，会存在重合的现象。但却规定了截然不同的处理方式。对于同样的预期违约行为或情形，按照第68条规定当事人只可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同。而按照第94条则可以直接解除合同。同时，而按照第69条的规定，实质上对解除权 的发生要求了“催告”，而在第94条第2项的规定的字面上，却没有这种要求， 二者出现了分歧。 ⑶关于迟延履行条款。合同在生效后，往往不立即履行，主要是要给对方一个准备时间，所以，都要规定一个履行期限，如果在履行期限之内义务人没有履行自己义务的话，就为迟延履行。迟延履行时，虽然义务人履行了自己义务，但对于权利人来讲往往丧失期限利益，有时甚至使合同目的实现不了。但由于迟延履行后，对非违约方造成的损害不同，法律保护的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是说并不是所有的迟延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94条第3款和第4款 的前半部分规定，在两种情况的迟延履行时，可以解除合同。第一，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。在迟延履行时，迟延履 行的可能是合同的主要债务，而主要债务对权利人来讲是合同的主要权利，对权利人影响非常大，经过催告后在合理期限之内义务人仍然没有履行的，权利人实际是丧

失了合同的主要权利，此时合同对他来讲，已无多大意义，对方己经是根本违约，这样法律就规定在出现这种情况后可以解除合同。第二，当事人迟延履行债务致使不能实现合同目的。当事人之所以要订立合同，都有订立合同的目的， 这些是合同当事人所追求的结果，如果因为一方的迟延履行导致合同目的实现不了的话，合同已无存在意义，构成根本违约，所以，非违约方可以要求解除合同。有两点值得注意:其一、对于第一种情形虽是迟延后债务仍能够履行，且未以“合同目的不能实现”作为判断标准，但期限对于债权人很重要，债权人不容失去期限利益的情形。其二、对于催告后究竟应当给予债务人履行债务的宽限期有多长，法律没有规定，通常应依诚实信用、根据债务的性质、交易的惯例等来确定。现行法第75条关于撤销权规定了除斥期间，第95条关于解除权却不规定除斥期间，如在第94条规定的第三种情形，‘当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行’的，发生对方的法定解除权，不可能有法定的约定的解除权行使期限，岂不要你催告过来我催告过去，导致十分的繁琐，单说法院裁判时两次判断是否在‘合理期间’内，就不胜其扰”。唯有靠法官在裁判实务中运用法律解释方法消除这些逻辑矛盾和体系违反。这一点需要在立法中加以修改和完善。 ⑷其他违约行为。《合同法》第94条第4款后半部分规定“当事人一方有其他违约行为致 使不能实现合同目的”即构成根本违约的可以解除合同。因为除了迟延履行可以导致合同目的不能实现，其他的违约行为也可以导致合同目的不能实现。如不完全履行时，往往也会导致合同目的不能实现，此时，对非违约方来说，解除合同是最好的解决办法，可以不再受合同的约束。此条实质上己成为对所有违约情形致合同解除权发生的兜底性条款，这一条款所体现的立法精神是:如果发生了上述各种具体违约情形以外的其他违约情形，只要违约严重到“不能实现合同目的”的境地，均可以主张合同解除

权。这实际为将来法律的制定留足了空间，同时也防止法律出现漏洞。

2、对合同法定解除条件完善的建议

⑴进一步规范完善不可抗力的条件规定。 对于不可抗力的范围，由于人类活动范围日益扩大，民事活动受到来自大自然的影响与干扰日重；同时，由于人类经济活动日益频繁，社会矛盾与利益冲突亦日益复杂，战争、罢工、政府政策调整等社会因素亦影响着民事活动。在这些自然因素与社会因素中，到底哪些应纳入不可抗力的范围，应由法律作出明确规 定。我国《民法通则》和《合同法》均未对不可抗力的范围作出规定。因此，合同法有必要按照通常理解，明确规定不可抗力的范围。如可以采取列举方式规定引起不可抗力的主要原因有两种:一是自然原因，如洪水、暴 风、地震、干旱、暴风雪等人类无法控制的大自然力量所引起的灾害事故；二是 社会原因，如战争、罢工、政府禁止令等引起的。 ⑵通过司法解释或立法确立情事变更原则。面对复杂多变的社会生活和经济交往，不可抗力作为我国《合同法》中在意外事件情形引起合同解除权的唯一的情形，其在适用范围上受到很大限制，在实践中，时常出现因意外事件未引起履行不能但却使得履行一方蒙受重大损失的情形无法适用不可抗力规则。因此，要求适用情势变更来解除合同的呼声已经越来越高，不能因担心条款的滥用而忽略实践的迫切需要。对此，有学者认为，有必要在《合同法》第 117条 规定的不可抗力之外，另外规定情势变更制度。本人同意此种观点。 我国的立法中也曾有过情势变更的规定。如已废止的1981年颁布的《中华人 民共和国经济合同法》第27条第1款第5项规定:“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行„”中的外因就经常被 理解为情势变更之一。司法实践迫于市场经济要求己经承认情事变更原则的效力。因此，本人认为，我国立法确有必要将情事变更规定为合同解除的条件之一，从情事变更的概念、情事

变更引起合同解除的适用条件以及因情事变更行使解除权而发生的效力等方面对该项制度作出完善规定。本人认为，我国立法宜将情势变更的概念界定为:“在合同有效成立后，合同赖以成立的环境或基础发生异常变动，且此变动非因当事人双方的过错而发生，致使合同不能履行或如果履行会显失公平，基于诚实信用原则，当事人可以请求 法院变更或解除合同的法律制度”。既然明确了情事变更与不可抗力的概念区别，如何确立两者在我国合同解除问题上的制度安排巫待解决。同时，在传统大陆法系的民法中，不可抗力都是作为免责事由而存在的，我国《民法通则》的规定也相同。但是，我国((合同法》第94条第1项却将不可抗力作为合同解除的法定条件之一加以规定。为避免现有规定与上述立法例的冲突，在合同法中应该设立情事变更原则后可以取代不可抗力作为制度。 考虑到立法的迟滞性，在立法确认情事变更规则之前，可以以诚实信用原则为指导在判例中引入情事变更的内容。当然，这一做法容易给法官过大的自由裁量权，从而产生过于随意的弊病。针对这种情况，我国可以运用司法解释进行补足。在法律中确立情事变更规则之前，可以先由最高人民法院依据民法中的诚实信用原则对情事变更在适用中的具体要求进行必要的规范。⑶对预期违约条款的改造和完善。鉴于前述合同法预期违约制度本身存在的缺陷以及合同法预期违约制度与不安抗辩权制度适用上的冲突。为了修正缺陷，协调冲突。主要可以采取两种思路，一种思路是在保留现有“预期违约制度与不安抗辩权制度”两种制度的基础上对有关条款进一步改造。首先，将合同法第94条第2项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的规定删除，并将该项内容与合同法第68条规定合并 一起。其次，对《合同法》的第68条不安抗辩权的规定进行必要的适用扩展。 主体上，不把行使不安抗辩权的适用主体仅限于先履行义务一方。对中止履行的解释应有所扩展，不仅限于中止履行合同义务，还包括准备行为。另外一

种思路充分吸收、借鉴英美法系已经成熟的预期违约制度，对我国合同法中的预期违约制度进行完善和重构。以预期违约制度代替不安抗辩权制度，删除其相关规定，以默视预期违约制度取而代之。合并合同法第94条和 合同法第108条的相关规定，将预期违约行为进行分类，规定明示预期违约和默示预期违约不同的认定标准、构成要件、效力和救济措施。对明示预期违约， 应增添“无正当理由”和“明确肯定地向对方当事人表示”两个构成要件。将合同法规定的“一方以自己的行为表明不履行义务”和第68条、第69条的内 容一并纳入到默示预期违约的适用范围。本人倾向于第二种思路。 ⑷对迟延履行的改造和完善 。对法律所规定的“当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍 未履行”的规定简化为“在合理的期限内仍未履行的”，而删去“经催告”这一条 件的限制，从而使当事人更为及时、有效地通过行使合同解除权保护自己的合法 权益。 明确规定附随义务的违反只要达到“合同目的不能实现”的程度即可致 合同解除权发生，不区分合同义务属于主义务或者从义务、附随义务，而只看是否出现了“合同目的不能实现”或者“根本违约”的效果。这也是各国逐渐趋于 一致的做法，我国《合同法》可以在对法定合同解除权的发生原因进行规范时给予明确地体现。借鉴其他国家及国际法律文件中的合理因素，将“合同目的不能实现” 即“合同目的不达”标准具体化。可以借鉴国际法律文件以及诸如美国等国家的法律实践以及《通则》中对“违约程度”规定具体考量因素的做法将“合同目的不达”的标准细致化、具体化。从而为法官处理合同解除权案件提供可以参酌的基本因素，使司法实践逐渐地趋向统一化。

（二）、合同解除程序存在问题的辨析及其完善

1、我国合同解除程序存在的问题 。根据《合同法》第96条第1款规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合

同的，应当通知对方。合同自通知到达对方 时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。” 但在司法实践中，对该款规定的理解与适用存在较大争议。不同的法院对合同解除存在不同的 认识和不同的做法，表明我国的合同解除程序实践中主要存在以下问题:第一鲜见违约方提出合同解除的异议之诉；第二将请求判决解除合同等同于确认合同解除；第三对于合同解除权认为没有行使期限的限制；第四对合同解除权的行使方式认定不一致。产生问题的原因主要是:第一合同法只规定解除合同应当通知对方，但对 何时通知、以及通知的方式未予以规定，也未规定不通知的后果。第二对于合同当事人是否可以请求法院判决解除合同，规定不明确。第三对合同解除权的行使期限 规定不明确，对于异议方提出异议请求的期限未做规定，不具有可操作性。

2、关于合同解除的意思通知方式的辨析和完善建议

有人认为，解除合同原则上须采用书面的形式通知对方当事人，因为从实务的角度来讲，解除合同对双方当事人都影响甚大，所以当事人还是应尽量采用书面形式，以免发生不必要的纠纷。本人认为，合同解除的意思通知方式不必局限于书面方式。第一，从合同自由原则看，合同的订立、变更、履行，乃至于解除，都应体现这一原则。正是基于此，我国现行《合同法》未传承了以前的合同法的书面形式要求。如原《经济合同法》和《涉外经济合同法》均规定，解除合同的通知，应当采取书面形式(包 括文书、电报等) 。《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约 定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方己经履行主要义务，对 方接受的，该合同成立。”第37条规定:“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”上述两法条是对以实际履行方式成立合同的规定，合同的成立不受书面形式约束，同时，

也可以推定的方式判定放弃解除权存在默示的方式。也就是说，如果一方继续履行，另一方接受了对方的履行，可以认为双方的意思是使合同继续有效，而享有解除权的一方已经抛弃了解除权。根据《通则》第19条的规定，“通知”包括声明、要求、请求或其他任何意图的传达。通知无特定的形式要求，可以根据具体 情况以任何适当的方式发出。第二，从实践看，采用书面形式进行通知固然有助 于减少争议，防止或减少损失，使当事人解除合同的意思表示更可能有据可查，但是一概要求采取书面形式却并不尽有利于交易的正常进行。况且，书面形式也不是万能的。司法实践中，以平信邮寄方式的通知，对方往往称未收到。传真件也可能存在是否到达的证明难度。其实，所谓的书面形式，实际上是当事人在诉讼中可能带来举证的便利而己，而行使解除权是合同当事人意思自治的行为，所以通知的方式不能一概要求是书面形式，实际效果也未必如意。第三，解除合同的意思是否通知对方是一种根据具体情况的综合判断。实际生活中，当事人的法律知识参差不一，受认识水平所限，不能苛求他们明白无误地表达出“合同解除”的字样或语句，只要所表达的意思足以认定达到解除的程度即可。如买卖合同履行中买方鉴于卖方不能如约交付货物，故多次催讨返还货款，应能认定其己明确表达出了合同解除的意思，从而行使了解除权。本人认为，对合同解除的意思通知应采取宽泛的理解；可以是语言的，也可以是行为的；可以口头，也可以书面；还包括书信、电话、电报、电子邮件、信件、传真、起诉状、法庭陈述、答辩等方式。总之，只要将自己解除合同的意思 表示通知到对方即可。 建议:将《合同法》第96条第1款修订为“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当将该意思表示以对方能够知晓的方式通知对方。合同自通知到达对方时解除”。

3、关于合同解除通知是否为起诉前置程序的辨析及完善建议。

⑴ 除协议解除合同之外，在约定的解除条件成就或符合法定解除条件时，当事 人一方有权单方解除合同，但《合同法》第96条规定“应当通知对方”。享有合同解除权的当事人未将解除意思通知对方，而直接向法院起诉，法院能否判决确认合同解除的效力? 司法实践中，有的法院以通知未完成为由不予受理，有的法院则受理并进行实体处理，并无完全一致的认识和做法。 (一) 合同解除意思通知是解除合同的必经程序。本人认可解除的意思通知是行使合同解除权解除合同的必经程序，但解除权人可以起诉作为通知合同解除的方式。理由如下: 首先，一项制度的设计往往是为了衡平双方当事人利益，一项制度的优劣只有经过实践才能得以检验和证明。在实践中，很多情况下解除权人是无法实际通知到违约方，坚持先通知解除才能起诉，是机械的理解立法的本意，并且也将损害解除权人的合法权益。同时，合同法

第96条也未规定何种方式通知解除合同有效或无效。因而合同解除权人通过起诉方式将解除合同的意思表示通知到对 方当事人并无不可。而且相对方收到法院送达的诉讼材料后，可以提出确认合同解除无效的反诉、反驳或抗辩，得以维护己方的合法权益。其次，通知到达对方后合同解除，那么在解除合同的通知无法到达对方的情 况下，合同将无法解除，解除权人将面临着明知继续履行合同将遭受巨大损失， 仍然无法解除合同的困境。在诉讼法中，法院可以采取多种送达方式，在穷尽各种方式之后，可以通过公告送达的方式，即使当事人不到庭，也可以缺席开庭审理和判决。但是上述送达方式并不当然适用于诉讼之外的民事法律行为。当事人在诉前通过公告的方式向相对方送达解除合同通知，未必能够得到法院的认可。这种情况下，如果违约方下落不明或有其他无法通知的情形，解除权人的解除权将落空。因而，提起解除合同并请求恢复原状或损害赔偿的诉讼，对对方的履行请求之诉提出抗辩或反诉，有必要也应该构成合同解除的意思表示。最后，我国合同解除的方

式除了协议解除外，目前只有通知解除这一种。通知的实质应是通知人将其意思表示传达给被通知人。我国现行《合同法》对通知的形式未作要求，因而以诉讼的方式通知也不违反法律规定，应当视为有效的通知形式。因此，解除权人提起相关诉讼后，其在诉状中的意思表示同样会产生其他通知方式的效果。

⑵合同解除意思通知不是起诉的前置程序。本人认为，只要符合民诉法规定立案条件，享有合同解除权的当事人未将解 除意思通知对方，直接向法院起诉，可以受理并进行实体处理。理由如下: 第一、《合同法》没有明确规定当事人向法院起诉要求解除合同必须先履行通知义务。《合同法》第96条第1款的内容可分解为三层意思:一规定什么样的情况下解除合同应当通知对方，即在该法第93条第2款和第94条规定的条件成就， 有权解除合同的当事人主张解除合同的，应当履行通知义务。二规定救济途径， 即如果当事人有异议的，主张解除合同的当事人或持有异议的对方当事人可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，三履行通知义务的法律后果，即“合同自通知到达对方时解除”。所以该条款没有规定履行通知义务是向法院或仲裁机构 确认解除合同的前置程序，更没有规定不履行通知义务的法律后果。 第

二、私力救济并不应排斥采取公力救济的方式。因为既然合同解除是一种救济措施，那么作为救济措施可分为私力救济和公力救济措施，两者并行但不应互相排斥。特别是当私力救济措施不力的情况下，如对方当事人己经违约，但无法找到，更谈不上通知对方解除合同的情况下，解除权人的合法权益如何保护? 此时当事人请求法院判决解除合同并返还财产或赔偿损失，是当事人寻求公权力救济的一种手段。法院在向被告送达起诉 状副本等相关法律文书时，相当于间接地将原告要求解除合同的意思表示通知了被告。第三、不损害相对方既被告的合法诉讼权利。被告方收到法院送达的诉讼材料后(包括

起诉状副本) ，已经知道原告解除合同的意思表示，其可以在至少30 日内(举证期限) 提出确认合同解除无效的反诉、反驳或抗辩，得以维护己方的合法权益。如果被告也同意解除合同，则双方当事人可以达成和解协议，由原告撤诉，也可以由法院作出调解书；如达不成一致意见，法院应对合同有无效力，原告又无解除权，被告是否应当返还财产或赔偿损失一并做出实体判决。因而， 并不会存在侵犯合同相对方既被告诉权的忧虑。 第四、有利于维护解除权人的合法权利和合同的安全，并减少当事人诉累。当事人未将解除合同的意思通知对方，直接起诉的，并不当然发生合同解除的效力，并不能因此而改变“合同解除需通知相对方的法律规定”。但是对于那些恶意违约的相对人来讲，由法院及时送达起诉状，通知其解除合同，是解除权人充分利用法律手段，节省环节维护自身合法权益，并鉴于法院最终解决纠纷的权威效力，更有利于及时维护合同安全。相对方作为被告，也同样享有各种诉讼权利，其对合同解除的异议权并未丧失，而是可以在同一诉讼程序中一并解决，更 有利于减少双方当事人的诉累。如持否定观点，则法院应该不予受理或裁定驳回起诉。此时，当事人履行通知义务后又向法院起诉，要求就解除合同后的损失或其他问题作出处理的，显然法院又必须审理。在此期间，合同持续处于一种不确定的状态，恶意的当事人更可能会利用这段期间滥用权利。如此也必将无端增加当事人的诉累，也不符合两便的诉讼效率原则。建议:约定有通知解除方式的从约定，没有约定的应当采用明示方式通 知相对人解除合同，合同解除权人未将解除意思通知对方，直接向法院起诉，符合民事诉讼法受理条件的应当受理并进行实体处理。

合同解除是一项重要的合同法制度，我国现行合同法虽确立了较为完整的合同解除制度，但该项制度在理论上和实践中仍存在不同的认识。有关该项制度的解除条件、解除程序等仍存在较多争议。本人在此着重围绕上述问

题展开阐述，力求在我国现行合同解除制度的基础上，结合该项制度的司法实践，指出其不足和缺陷，并提出完善的建议，以利于审判中进一步统一司法尺度。