从光电集团侵占国有上市公司资产案谈如何认定大股东侵占上市公司资产行为的刑事责任问题 案情介绍
张某为光电实业有限公司德尔总经理，2005年6月得知某国有上市公司光滑股份将转让部分股权的消息后，即可着手组建所谓的集团公司。张某用5000万元的银行存款进行反复倒账，虚增母公司及8个子公司的注册资金4亿元，直到2005年12月广电集团才正式完成工商注册。紧接着，张某用15万元买来一家会计师事务所为光电集团出具的一份总资产为35亿元、净资产为16亿元的2005年度资产审计报告，再将2004年度的审计报告补上。这样初步完成了收购前的准备工作。随后，张某为了筹集收购现金，经过一番运作，与4家银行达成协议，若收购成功，张某必须将光滑股权质押在银行，以此作为银行放贷条件。银行得到张某的承诺后，收益张某巧妙地开了监管，做了一个“过桥贷款”的方案，以企业流动资金的名义从4家银行共获得贷款6亿元，其中5亿元用于收购光华股份。为了使收购成功，张某行贿光华股份总经理近百万元。2006年6月，张某如愿收购了光华股份。
光电集团成为光华股份的第一大股东后，张某以大股东身份成为光华股份的董事长，从2006年6月至2007年5月，通过指使广电集团的高管王某、赵某及其派到光华股份任高管的肖某、刘某、吴某等人，将光华股份的资金以“对外投资”的名义，疯
狂拆借转入光电集团及张某私人控制的公司。经查明，张某等人 非法占有光华股份资金5.2亿元。
那么，大股东侵占上市公司资产的行为该如何追究刑事责任呢？
从近几年大股东占用上市公司资产的各种手段来看，“空手套白狼”掏空国有上市公司的案件作为典型，近年来在全国许多地方都有发生。资本家以较低的犯罪成本肆意的在国企改制中鲸吞国有资产，他们通常的做法是：收购者先以各种方式取得对目标公司的控制权本案中，对于大股东光电集团或者张某侵占上市公司光华股份（通常采用股权收购的方式），在通过伪造文件等方式，套取或者挪用资金，用于自负收购者取得控制权的代价。通过这种手段，收购者甚至可以不用支付任何实质性地代价，就取得了对目标公司的控制权。在收购者的一系列行为中，如虚报注册资本、抽逃出资、挪用资金、职务侵占等已经涉嫌违法犯罪。对此，法律界并不存在异议，但对于该类案件应入何罪，无论是理论界还是司法实务界都存在广泛的争议。集中起来主要是主要是两派的观点：一派观点认为，应根据行为人数个独立的行为构成独立的罪名，应根据行为人的数个独立的行为构成独立的罪名，适用刑法中关于赎罪并罚的规定定罪量刑；另一派观点认为，不能将行为人的行为割裂对待，仅以虚假注册、挪用资金等罪名分别定罪量刑，而忽略其行为从整体上看就是一种欺诈行为，应根据刑法中牵连犯的原理以合同诈骗罪定罪量刑。总结以上两种
观点，即到底是按合同诈骗罪一罪论处还是将虚假出资、挪用资金、行贿等行为数罪并罚。值得注意的是，数罪并罚的主张并非重罚，一罪单罚的结果却是重刑，且两者在法律适用上都不同程度的存在障碍。
(一)关于数罪并罚的分析和试用障碍
就大股东侵占上市公司资产的案件来看，行为人在对目标公司收购的过程中普片存在虚报注册资本，挪用资金、行贿目标公司高管等行为。在案件中认定虚报注册资本罪相对简单一些，存在较大争议的主要是对行为人的挪用资金和行贿行为的认定。
1、虚报注册资本行为的认定
虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记机关，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的犯罪主体包括自然人和单位。
在收购上市公司股权的一系列案件中，收购方为了增加自身公司的实力，往往通过母公司在投资设立数家甚至几十家子公司，通过银行反复倒账加大公司的注册资本数额，组建集团公司。事实上，许多子公司属于空壳公司。案发后只要到工商部门和银行进行相关数据的查询，比照法条和司法解释的规定便能认定是否存在虚报注册资本的行为。因此，对虚报注册资本罪的认定操作性较强，法律关系相对简单，也往往成为案件的突破口。在前文所述的案例中，张某控制下的光电实业有限公司及其下属的8
个子公司，如果属于张某个人虚报注册资本、登记公司的行为，应认定张某构成虚报注册资本罪；如果是张某控制、管理下的公司虚报注册资本骗取公司登记，则构成单位虚报注册资本罪，张某作为单位犯罪的直接责任人员承担相应的刑事责任。
2、挪用资金的行为的认定
资本市场发展到现在，以个人的名义将上市公司的资金挪用给自己使用或者借贷给他人使用的情况已经越来越少了，因为上市公司的董事长、总经理等高管往往操控整个董事会或者股东会，这样他们会以股东会或者董事会的名义将上市公司的资金借贷给他人，这样可以有效的规避法律。这里看似上市公司转移资金是由股东会或者董事会决定的，可是由于董事会或者股东会由这些大股东实际控制，故转移资金的行为实质是大股东自己的意志的体现。像在本案中，张某入主光华股份以后通过人事变动，完全操控了董事会，所以名为董事会的决议实际上就是自己的决定。但是，在这里司法机关很难加以操作，因为根据挪用资金罪的相关规定“公司、企业或者其他单位工作人员利用职务便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用的行为”。如果根据法条的规定，张某的行为似乎很难构成挪用资金罪。一方面，所有从光华公司借出的款项均是经董事会同意的，并非是某个个人的决定，也就不存在以个人名义挪用资金给自己或者他人使用了；另一方面，对张某利用职务便利的举证，检方很难举证证明张某利用了职务便利，因为其作为公司的“一把手”，公司的日
常经营活动似乎均在他的“便利”范围之内。
那么，在这种情况下，应该否定单位的人格，从实质重于形式的角度，根据上市公司被实际控制人所控制及资金的流向为实际控制人所左右的事实，直接认定张某董事长或者总计理构成挪用资金罪。从案例中可以看出，张某通过董事会的决议将光华股份的资金挪用至光电集团或者自己控制的公司。表面上看，是单位的决定，且某些借款企业与自己毫无关系，但实际上，由于董事会已经成为张某行使表决权的工具，董事会的意志其实就是张某的意志，两者完全混同，且从借款企业对资金的支配权来看，名义上是企业的借款，真正对借款行使控制权的仍然是张某。在这种情况下，认定张某构成挪用资金罪与事实并不相悖，与法理相符。问题是，当上市公司的控股股东或者实际控制人是单位且做出挪用行为的时候，那么该如何归罪?对此，的确存在法律上的漏洞。许多上市公司的大股东正是通过对这种途径大肆侵占公司资产，掏空上市公司法人的独立财产