作者：关今华
现代台湾研究 2007年05期
近代以来，先进的资本主义国家率先在侵权行为法领域里创建出一个新分支精神损害赔偿法。台湾“民法”吸取欧洲大陆法系的立法经验，建立了以保护人身权为主要特征的非财产损害赔偿制度，大陆《民法通则》推定确立了精神损害赔偿制度。海峡两岸精神损害赔偿制度存在着明显的不同。本文着重选择海峡两岸精神损害赔偿制度进行法律解释方法论上的比较研究，这对促进海峡两岸有关法律的交流，具有一定的理论与实践意义。
一、精神损害赔偿制度引入法律解释论
法律解释学作为新兴的法学方法论，之所以被引入认识各国或地区不同的精神损害赔偿制度，主要是由于各国或地区的情况不同，以法律语言确立精神损害赔偿制度时，表达各自不同，甚至可以说是千差万别的，从而法律制度引入法律解释方法的动因和理由，如众所周知的法律漏洞、法律真空、法律条文表达不明确、法条过时、法律旨意错误甚至是“恶法”等情况，其需要立法修改或解释，需要司法解释或法官造法；有的尚待法理学继续研究。
对此，引起最负盛名的法学方法论的权威们的激烈争论，导出了法律解释学产生及其运用。对此，台湾著名学者王泽鉴在总结不同法律解释学时得出结论是：“法律必须经由解释，始能适用。”① 这已成为理论界和实务界的共识。从此，法律解释学成为一门充满生机的学问。在此，不说外国，仅是两岸，台湾学者黄茂荣、杨仁寿、王泽鉴及大陆学者张志铭、梁慧星、张笑侠等都陆续著论法律解释学问题，各自发表了不同主张。现以法律解释方法为例，列举典型者说明之。
第一种主张，多数学者认为，法律解释的一般方法包括文义解释、逻辑解释、历史解释和目的解释四种。② 第二种主张，有的学者基于分析角度不同，将法律解释方法划分为实证分析、社会分析方法和价值分析方法。③ 第三种主张，有的学者将法律解释方法分为狭义的法律解释方法、法律漏洞补充、不确定法律概念和一般条款的价值补充等三类。④ 第四种主张，根据分类的标准不同，有的学者依解释的尺度不同，将法律解释方法划分为字面解释、限制解释和扩充解释。有的学者依解释的功能性，将法律解释方法划分为范围性因素、内容性因素和控制性因素。有的学者以解释结论的确定性与妥当性强弱程度，将法律解释分为确定型解释方法和妥当型解释方法；前者是以法条文义的可能性范围为标准，凡解释结论在文义可能性范围之内的，或解释结论能反映立法者原意的，为确定型方法。后者指解释结论超出立法者原意的，或者解释结论在文义可能性范围之外的，则为妥当型方法。⑤
在本论题中，笔者趋向于将法律解释方法分为确定型和妥当型的两类法。这种分类法不足之处是，在具体运用上，除考虑法条文义之可能性范围和解释结论是否超出立法者原意之外，还必须考虑立法时的附随情况(即时代背景)和其他的法律解释方法的运用。
以世界典型的立法例观之，法国的精神损害赔偿制度形成的机理是，以“扩张解释”第1382条中的不确定的“损害”概念，进行“一般条款的价值补充”，作为法国民法典已确立精神损害赔偿制度的依据，其在法学方法论上，具体称之为“强式的妥当型法律解释方法论”。
而《德国民法典》不同于法国法，它在“特别条款”中明确提出“非财产上的损害”及赔偿概念(见第847条，第1300条)。出于实践和人权保障的需要，司法机关采用法学方法论，将非财产损害赔偿的客体扩大适用于“一般人格权”，作为德国民法典再确立精神损害赔偿制度的依据，其在法学方法论上，具体称之为“弱式的确定型法律解释方法论”。
瑞士民法建立精神损害赔偿制度又不同于德国和法国的适用模式，其规定对侵犯“人格关系”所承担的法律后果有两种，一种叫“损害赔偿”，是侵犯人格权所造成物质损失的赔偿，另一种叫“抚慰金”，是侵犯人格权所造成的精神损失的赔偿，瑞士将“抚慰金”的客体扩大适用于“人格关系”，作为其民法确立精神损害赔偿制度的依据，在法学方法论上，具体称之为“强式的确定型法律解释方法论”。
其他各国和地区确立的不同精神损害赔偿制度，或是不同程度地仿效法、德、瑞士的立法，或是另辟蹊径，自成一体，但都要对如何确立该国或地区的精神损害赔偿制度进行法律解释，否则难以进行法律适用。由此一来，引入法律解释学认识不同国家或地区的精神损害赔偿制度，就成为必要之大事了。
二、台湾地区精神损害赔偿制度的形成机理：强式确定型方法论
台湾的精神损害行为法内容在“六法”中都有所反映，但主要集中在“民法”第一编“总则”和第二编“债”之中，首先，台湾依照德国的“非财产损害赔偿”和瑞士的“抚慰金”，确立了明确的非财产损害赔偿的概念，如此确立的精神损害赔偿制度在法律解释方法论上属于确定型。这种确定型的方法论符合当时(20世纪30年代)中国立法背景，其法源来自内外两方面：内部法源来自清政府的改律变法和北洋政府修改民律活动；对外法源在于兼采德国和瑞士两国民法立法例中相关内容。由此，国民党政府跟随世界先进的潮流，从而创立了具有大陆法系特点的现代台湾非财产损害赔偿制度。
台湾“民法”早期立法中第18条规定基本上模仿瑞士民法的第28条规定，在受害人行使人格权的损害请求权时，其法律后果采取“两分法”，分别对“损害赔偿”和“抚慰金”两项基本概念作出解释。前者中“损害”是指财产上之减损，而“抚慰金”则是专指对非财产上损害之抚慰而言，或为金钱给付，或为其他方式，例如法院判决之公布。⑥ 笔者对这种解释方法称之为“分别式”的文义解释。
台湾与德国法和瑞士法对人格法益保护的法律结构都由一般条款、特别条款和限制条款三个层次所构成，虽然有的内容有所差异，但基本结构是类同的。台湾“民法”在1995年修改债法编时，增加了“身份权益”作为非财产损害赔偿的客体，体现了比瑞士法更为进步的特征，确立了以人身权为主要特征的精神损害赔偿制度。因此，在法律解释学上，应当肯定，其是在瑞士法的基础上发展了抚慰金制度，为更强式的确定型的适用模式。两种立法中的争议和区别的问题是，瑞士法中的“人格关系”是否等同于台湾“民法”中的“人格权”？对此，瑞士学者对一般人格权或人格关系均无明确的定义。⑦ 唯独台湾学者施启扬在其对瑞士民法的规定进行解释时，认为人格关系即为一般人格权。⑧ 如此看来，施先生认为“人格关系”在适用上比“人格权”更为宽泛，更能解释那些不确定的某种法律关系的疑难问题，如通奸问题。显然，笔者认为，从文义上看，一般人格权与人格关系，是否等同？两者逻辑关系如何？在法律解释学上是有争议的，这些问题不无探究的必要。
最新的研究结果表明，人格关系与人格权涵义是不同的。前者包括抽象的人格关系和具体的人格关系。抽象人格是一个建立在具体要素之上的，或者说是一个作为众多具体因素集合体的范畴。⑨ 而具体的人格关系虽然与主体制度有联系，主体资格是产生人格关系的前提和基础，但产生具体的人格关系还要依据具体的法律事实。因此，人格关系和人格权关系通常不仅存在着联系，人格关系涵盖了人格权关系，而且各有具有相对的独立性。
大多数学者将“人格关系”等同于“一般人格权”，这违反了文义解释的旨意。所谓文义解释，按大陆权威民法学专家认为，是“指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律意义之内容。”⑩ 其是“法律解释开始，也是法律解释的终点，”(11) 功用在于为法律解释活动框定一个范围内的法律合理性。因此在这个意义上，文义解释又可能称为范围确定型解释方法。从确定性强弱视角观之，其系以较为客观亦能为人们所直接或受之文义为手段，而表达出一种强式的确定性。(12)
依此看法，在法律上，作为人格关系中的人格具有多种含义，作为人的主体资格与作为人格权客体的人格(如自由、安全等利益)是截然不同的，后者是从前者派生出来的。(13) 笔者赞同这种对人格关系中的“人格”的理解。人格关系中的人格与人格权是两个不同的概念，人格关系在处理人格与人格权之间的关系，更具有复杂性，应为上位概念，其与人格权在逻辑上具有某种交叉关系，而不是等同关系。因此，人格关系与人格权涵义是不同的。台湾“民法”上的“人格权”，指的是瑞士法中人格关系中受法律保护的“人格利益”，如身体、健康、生命、信用、名誉等利益。这样，在法律解释方法上，对人格权的文义解释是明确的，其既包括了各种具体的法定人格利益，又包括其他非法定的人格利益和人格因素。台湾1999年颁布的“民法债编施行法”第9条规定，不法侵害“身份法益”，应解释为，“基于父、母、子、女、配偶关系”中的各种具体的法定身份利益。因此。台湾地区精神损害赔偿制度的形成机理是强式确定型方法论。
三、大陆精神损害赔偿制度的形成机理：弱式妥当型方法论
大陆是如何建立精神损害赔偿制度的？关于大陆是否有“精神损害赔偿制度”之规定，最初是由对1987年生效的《民法通则》第120条如何理解而引发争议的。《民法通则》第120条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”由此引出了1986年《民法通则》公布以来大陆民法界两种不同的主张：反对派和肯定派。最典型的是反对派以余延满教授为代表，肯定派以杨立新教授为代表，他们各有理由。杨立新教授把正反观点收到其著作《人身权法论》，详细列举了正反两派的观点和理由。(14) 早期，大陆在处理涉及精神损害赔偿纠纷此类疑难案件时，由于《民法通则》第120条规定如何适用的界限相当不清，从1987年至1993年8月7日最高人民法院颁发《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之前，各级法院对类同的案件是否裁判精神损害赔偿，有的认为缺乏法律依据，有的认为有法律依据。直至“名誉权纠纷解答”的司法解释出台后，法院才统一了司法认识，认为《民法通则》第120条第1款规定是适用公民精神损害赔偿的依据。2001年3月10日最高人民法院作出《关于民事侵权的精神损害赔偿责任若干问题的解释》，对目前大陆精神损害赔偿制度化作了较为全面的规范，从主体、客体、内容、类型、请求权、限制条件、确定赔偿因素和溯及力等问题作了较为全面的规定，将“法官造法”活动推到了高潮，实现了许多突破和创新，使大陆精神损害赔偿制度基本上做到了适用法律统一化，实现了较大范围的妥当性的法律解释，其功不可没。但仍存在着许多不足之处，在法律解释论上，主要是“弱式的妥当性的方法论”，尚未实现“强式论”。
最高人民法院如此做法正是妥当型法律解释方法的体现，其合法性来自全国人大常委会有关决议和法院组织法赋予最高人民法院享有司法解释权。但在法学方法论上看，立法者在形式上赋予最高人民法院作出抽象解释权力，但在客观上导致最高人民法院行使立法的职能。因为在观念和权能上，立法者对最高人民法院的立法地位未予以认可，因此，最高人民法院从事的是一种越权的泛立法化的行为。这在法学方法论是大受质疑的。但是，这里得出的结论是，由于大陆立法机关的先天不足所造成的各种解释局限性大量存在，导致各级法院(主要是最高院)不得不大量运用法律解释学的力量，进行大量“造法”活动，以趋向司法统一的良好设计，谋求司法公正的目标。我们应当支持。
大陆精神损害赔偿制度属于妥当型的法律解释方法的理由是：该制度所依据的《民法通则》第120条规定中“赔偿损失”，必须进行法律推理，其解释既在法条文义的可能范围(依传统解释，赔偿损失指赔偿经济损失或物质损失)之外，又超出立法者并无明确建立精神损害赔偿制度之原意。经过理论界的“炒作”活动，而推定“赔偿损失”包括赔偿精神损失。最高人民法院面对80年代末90年初大陆掀起的“告记者、报刊热”、“告作家、名人热”等高潮，作出“泛立法化”举动，这些立法和司法当时的背景，“迫使”最高人民法院于1993年出台的一个司法解释中，明确对“赔偿损失”解释为公民的精神损害赔偿。这是一种妥当型的法律解释方法。
大陆以“法律推理”确立推定式的精神损害赔偿制度。所谓推定，按照《牛津法律便览》将其定义为，“从其他已经确定的事实必然或可以推断出另外事实的推理或结论”。符合推定，必须存在4个要素：1、存在已经确定的事实；2、由已知事实推断出另一个事实；3、所做推理或结论(简称“推论”)，既可以是必然的推定，也可以是可能的推定；4、这种推定可能是一个推理过程，也可能是一个结论。笔者用推定方法，认为对大陆《民法通则》第120条规定，确立了一种推定式的精神损害赔偿制度。具体地说，这种推定法属于法学方法论上的法律推理(法律的前提与结论之间存在着蕴涵关系的一种推理)。如侵犯名誉权等造成精神损失的事实前提是真的，推理出与之相联系的精神损害事实的结论必然也是真的。
因此，我们的研究结论是，《民法通则》第120条规定精神是推定大陆正式确立精神损害赔偿制度的法律依据。换言之，大陆是如何从《民法通则》第120条规定推定出精神损害赔偿制度的？我们如何解释《民法通则》第120条对“精神损害赔偿制度”推定的肯定性？
首先，第120条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”。这说明了要先有“侵害”公民和法人具体人身权益的事实，“受到侵害”即为“已经确定的事实”。
其次，从已经确定的事实可以推论出，由于行为人侵犯了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，或者侵犯法人的名誉权、名称权、荣誉权的“这个损害事实”，从而可以推断出会造成公民或法人精神上的具体的利益损失。如名誉损失，形象受损，荣誉被剥夺，这会对公民造成心理或肉体上的痛苦或法人精神利益的损失，就是“另一个损害事实”。换言之，从侵犯名誉权、荣誉权等事实和后果来看，必然或可以给受害人造成精神损害的事实或后果。这种理论上推论可得到实践上印证，即遭受名誉权等侵害行为必然或可以致使受害人存在着精神损害(精神损失)的事实。这种损害事实是对权利人所享有精神权利或精神利益的侵害。由此认为，从已经确定的名誉权等被侵害产生精神损害的事实(或后果)，必然或可以推断出存在着一种精神利益受损害事实(或后果)；这样的推理，就叫做“推定”。
再次，从法理上看，“赔偿损失”包括赔偿物质损失和精神损失，其中“精神损失”可否存在？从第120条规定中，被侵害的名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权等具体人身权，是一种精神性的权利，学者张俊浩教授在《民法学原理》教程中称之为“精神性人格权”(17)，这些具体人格权是以无形的精神性利益为主要特征，那么它们所分别包涵的名誉利益、肖像利益、姓名利益、荣誉利益等属于“精神利益”。利益作为人格具体内容，是会遭受损失的。因此这些精神利益遭受侵害时，会产生“精神损失”。
最后，这个推定的过程既可以是一个推理过程，也可以理解是一个结论，当然这并不影响本主题所研究的“中国精神损害赔偿制度是推定”的结论。虽然损害不等于损失，二者是两个不同的概念，笔者认为，损害可以包括损失，损害涵盖了毁坏，破坏，损失之意；从“损失”和“损害”的共性而言，精神损失是精神损害的表现形式，精神损害可以包括精神损失。因此“赔偿精神损失”，也可用“赔偿精神损害”来表示。可以推定为精神损害的赔偿。
所以，从侵权角度看，侵犯公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权或法人的名称权、名誉权、荣誉权是一种权利损害事实，该损害事实会产生另外一种后果，既可造成了财产(物质)损害的事实，又可造成了精神损害的事实(心理痛苦、精神痛苦、精神利益受到损害)，不论是积极的损害事实还是消极的损害事实，权利人都可以要求赔偿财产(物质)损害和赔偿精神损害。因此，第120条中的“赔偿损失”，既可包括财产损失的赔偿，也可包括精神损害的赔偿，从而推断出，中国的精神损害赔偿制度是推定出来的。
为什么大陆精神损害赔偿制度确立选择“推定”？是因为现行《民法通则》第120条对该精神损害赔偿制度是否确立的规定不甚明确，甚至可以说是“无法可依”或“有法难依”，而又要求法院和法官处理精神损害赔偿纠纷的案件时进行“依法办事”，在这种情况下，要求对法律命题的实质内容进行说理、判断和确定，这种推理的方式一般称之为辩证推理。在法学方法论上，推定属于法律推理中辩证推理的一种具体方法，其不同于“类推适用”。依“同样事物应同样处理”的法理，类推适用由法官在法律条文的文义可能性范围之外做出个案裁量，其具有较大的裁量弹性。有人将其界定为“强式的妥当型解释方法”。(18) 笔者认为，大陆的精神损害赔偿制度确立和发展属于推定，其侧重于对《民法通则》第120条的法律规定及其所涉及的案件事实的实质内容进行价值评估或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。(19) 它的特点在于：“不能以一个从前提至结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论”。(20) 具体适用到《民法通则》第120条规定，这种推定具有寻求正当性证明，要受到现行法律的约束和实践理性(被理解是当逻辑和科学不足之处人们使用的多种推理方法)(21) 检验等特点，要求法官和法学家依照法律制度努力促进价值，使法律的精神与文字协调一致。(22) 也就是说，应当采取辩证的思维方法，从事法律推理。因此，中国推定所确定的精神损害赔偿制度属于弱式妥当型方法论。
与法国式的强式妥当型方法论不同表现在，大陆推定其所适用范围是由大陆最高人民法院根据司法实践的需要多次的司法解释不断进行扩展的，法律的确定性程度较弱，法律的适用受到某些限制，不适用于“任何损害”种类的“赔偿损失”，因此属于“弱式妥当型方法论”。不像法国的司法解释对一般条款(第1382条)中不确定的“损害”概念进行价值补充，扩大致“一切损害”应“负赔偿责任”，因此，法律的确定性程度转而变强，属于“强式妥当型方法论”。
四、判断海峡两岸精神损害赔偿制度法律解释方法论强弱的标准和结语
如何判断法律解释方法论的强弱，用于衡量海峡两岸精神损害赔偿制度法律解释方法的强弱程度：
台湾精神损害赔偿制度之所以为强式的方法论，其一，适用性的范围大。台湾抚慰金制度通过立法明定适用一般人格权，1995年又增加了适用“基于父母子女和配偶关系的身份权益”，使得台湾的抚慰金的客体不受人格权的限制，表现出很强的适用性范围。其二，其法律性的强度大。台湾确立的一般人格权和身份权益作为抚慰金的客体，体现出强式的法律性。其三，合理性证明力大。台湾1929年制定“民法”时，基本上照搬瑞士的人格权制度。瑞士1907年制定抚慰金制度时采取广泛承认人格权的保护，由于受到德国学者的警告，改变了立法的初衷，做出了限制条款。但在1911年制定债法时，原抚慰金制度不受客体的限制，只是适用条件受到一定的限制(侵害人须存在重大过失，侵权情节重大)，台湾地区“立法”时附随情况与瑞士的立法基本上类同，并且从整体上看，台湾所确立的抚慰金制度并没有受到民意和学界的反对或激烈异议，表现出较大的合理性证明力。
相对而言，大陆确立精神损害赔偿制度之所以是弱式方法论，理由是：首先，适用性范围受到一定的限制，《民法通则》对“四权”以推定方式确立精神损害赔偿制度，尽管2001年司法解释大大扩大了该制度的适用范围，但仍受到一定的客体限制，并不能适用于所有的损害类型，因此在方法论上仍呈现出弱式的态势。其次，法律性强度较小。大陆依非一般条款即《民法通则》第120条所确立的推定式的精神损害赔偿制度，即使后来司法解释扩大了其适用范围，但仍摆脱不掉列举主义的适用模式，所以法律性的强度仍然偏小。最后，合理性证明力较小。在多年的司法实践中发现《民法通则》第120条的缺陷，实践中法官大胆造法，与时俱进，大大拓展了适用范围，但该制度的合理性的争论一直没有停止过。在扩大适应范围中，其客体的性质仅限于人格权和人格利益，是否包括其他权益(如身份利益、财产利益)，仍有争议。
比较研究海峡两岸精神损害赔偿制度进行方法论，台湾的“强式确定型方法论”比大陆的“弱式的妥当型方法论”更加优越：一是适用性的范围更大；二是法律的强度更大；三是合理性证明力更大；四是确定性更大；可防止法官随意“造法”，影响法律的稳定性。因此，讨论和研究台湾精神损害行为法及其形成机理，不仅在运用、丰富和发展法学方法论上具有理论价值，而且在理解海峡两岸不同法律制度的立法例和司法实践，对促进海峡两岸有关法律的交流，是具有一定的理论与实践意义的。
注释：
①(11)王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版式社，2000年版，第212页，第220页。
②张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社，1999年版，第12-16页。
③张笑侠：《法律解释理论体系重达》，《中外法学》1995年第1期。
④⑩梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年版，第209-200页，第19页。
⑤(12)(18)黄涌：《建立“二元化”法律解释方法适用模式的研究》，《厦门大学法律评论》第四期，第387页，第390页，第392页。
⑥Oflinger,aaO.S.40。
⑦(13)王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社。1994年版，第160页，第3-6页。
⑧施启杨：《关于侵害人格权时非财产上损害赔偿制度的研究修正意见》，载台湾《法学丛刊》第83期，第41页。
⑨徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，《法学》第2002年第6期。
(14)参见杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年1月版，第252-254页。
(15)如王利明、王小能等教授皆提出“损害”和“损失”是有区别的。见王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，《中外法学》第3期，第541页。
(16)参见佟柔：《中华人民共和国民法通则疑难问题解答(第1辑)》，中国政法大学出版社，1986年版，第42-43页；详细内容可见关今华：《精神损害赔偿数额的确定与计算》，人民法院出版社，2003年3版第13页。
(17)参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第140页。
(19)参见沈宗灵主编：《法理学》(第二版)，北京大学出版社，2003年6月版，第396页。
(20)参见[英]L.乔纳森 科恩著，邱仁宗译：《理性的对话》，社会科学文献出版社，1998年版，第79页。
(21)(美)波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第39页。
(22)Chain.Perelman,JUSTICE,LAW,AND ARGUMENT,D.Reidel publishing Company,1980,PP.128-129,135,130。
作者介绍：关今华，福建师范大学法学研究所。福州 350007