作者：张少林
贵州警官职业学院学报 2009年03期
［中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1671-5195(2008)05-0015-04］
四川省成都市人民检察院黄维智博士在《法学》2007年第7期发表了一篇题为《刑事案件中“情况说明”的适当定位》的文章（以下简称为“黄文”），通过实证的方法，对司法实践中运用较为普遍的“情况说明”这一证据材料的司法运用情况、证据属性、实践中存在的问题及其规范等问题进行了有益的探讨。应该说，“黄文”是对“情况说明”这一问题进行研究的不多文章之一，对该问题的研究具有一定的开拓性。但是“黄文”中有些观点包括“情况说明”的证据属性、对“情况说明”应该规范还是限制等值得商榷，笔者不揣浅陋，就此谈点自己的看法。
“情况说明”这一证据材料在刑事司法实践中大量存在并广泛运用，在审查起诉过程中，公安机关制作的“情况说明”常被作为主要证据复印件移送给法院。在庭审过程中，公诉人也会出示某些“情况说明”，甚至许多法院的判决书中把“情况说明”作为证据直接加以运用。笔者搜索了一下国家信息中心的“国家法规数据库”，发现许多判决书都把“情况说明”作为证据使用，如袁某某故意杀人案判决书中写道，“上述事实，有下列证据证实：……公安机关抓获情况说明，证实袁某某被抓获的有关情况及袁某某在公安人员和亲属的追问下，承认了自己毒死其丈夫的犯罪事实”；再如熊某等贩卖毒品案判决书中写道，“以上事实有下列证据证实：……公安情况说明证实被告人熊某、文某某、岳某某、陈某某有重大立功表现等”。可见，“情况说明”在司法实践中对证明案件事实方面确实起到了一定的作用，研究司法实践中普遍运用的“情况说明”具有重要的意义。
一、“情况说明”的含义和特征
（一）“情况说明”的含义
我国刑事诉讼法中并无关于“情况说明”的法律规定，相关的司法解释也未见“情况说明”的直接规定。与此相类似的是最高人民法院1998年9月2日颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，该解释第53条规定，制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于两人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。该解释是目前唯一有关涉及“情况说明，”的一个规定。
对于“情况说明”的含义，笔者基本同意“黄文”的看法，认为“情况说明”是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等等的总称[1]153。
（二）“情况说明”的特征
1.主体上，“情况说明”主体为侦查机关和检察机关的侦查部门。司法实践中其他国家机关包括检察机关的公诉部门、法院一般不提供刑事诉讼中的“情况说明”。被告人的辩护人一般也不提供“情况说明”。对于被告人、被害人、证人、鉴定人等，可以作为提供其他证据材料如犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论的主体，不能成为提供“情况说明”的主体。
2.名称上，“情况说明”并没有统一的名称，司法实践中除大量使用“关于……的情况说明”外，还有“工作记录”、“工作情况说明”、“工作说明”、“工作情况”、“说明”等名称。
3.形式上，“情况说明”基本上为书面形式，由相关侦查人员签名，并由侦查机关和检察机关的侦查部门盖章。侦查人员签名的，常见的是两名侦查人员签名，但也有由一名侦查人员签名。
4.内容上，如“黄文”所述，“情况说明”的内容主要有关于未刑讯逼供的、查找未果的、案件来源的、抓获经过的、不能鉴定比对指认辨认原因的、案件管辖的、证明主体身份的、通话记录的、自首立功等内容。这些内容从大的方面，可分为实体法事实、程序法事实和证据事实。实体法事实如关于自首立功的“情况说明”；程序法事实如关于未刑讯逼供的、案件来源的、抓获经过的“情况说明”；证据事实如关于不能鉴定比对的、案件管辖的、证明主体身份的、通话记录的“情况说明”等。可见，“情况说明”的内容大多数为程序法事实和证据事实，少数为实体法事实。
5.效力上，由于侦查机关和检察机关作为国家机关代表国家行使国家公权力，其出具的“情况说明”一般认为具有较强的证据效力。在审判实践中，如果被告人及其辩护人提不出相反证据或合理的质疑，“情况说明”一般用来作为证据使用。[2]
二、证据还是非证据：“情况说明”的准确定位
（一）学界争论
“情况说明”属于哪一种证据种类呢？刑事诉讼法第42条规定的证据只有物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料七种。由于我们现行法律并无关于“情况说明”属于哪种证据种类的规定，因而学者对此争论较大：
第一种观点否定说。这种观点认为，“情况说明”仅仅是一种证据材料，而不是一种法定的证据形式[3]；
第二种观点大部分否定说。这种观点认为，大部分工作记录（“情况说明”）不具备七种证据的形式要件，所以不能成为案件的证据，一些工作记录具备了证据的实质要件和形式要件即证据的客观性、关联性和法律性，可以成为案件的证据，能成为证据。该学者进一步认为工作记录一般应该归纳为证人证言[4]24；
第三种观点大部分肯定说。“黄文”即持这种观点。黄博士认为，从内容上看大多数“情况说明”均应属于证据，但因为形式上或多或少存在瑕疵，该“情况说明”属于瑕疵证据。从种类上，黄博士认为，与案件具有关联性的“情况说明”，根据内容和形式综合考虑应当保留的可以分别归入到证人证言、鉴定结论、书证、勘查检验笔录、视听资料、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等法定证据形式。[1]155
我们基本赞同第二种观点，认为严格来说大多数“情况说明”仅仅是证据材料而不是证明案件事实的证据，能成为刑事证据的“情况证明”大多数应归入证人证言，少数可归入视听资料，其理由下文详述。
（二）“情况说明”不是鉴定结论、书证、勘查检验笔录和犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
1.“情况说明”不是鉴定结论。所谓鉴定结论，是指公安机关、人民检察院、人民法院指派或聘请具有专门知识的人对案件中某些专门性问题，进行科学鉴定后所作出的结论。作出鉴定结论的主体为经指派或聘请的具有专门知识的鉴定人，而不是公安机关或检察机关中的侦查人员。“黄文”认为关于不能鉴定、比对的“情况说明”是鉴定结论，因为鉴定是法定的证据形式，不能鉴定比对专家也应分析具体原因，其意见应当归为鉴定结论。这是值得商榷的。其实，在这里“黄文”混淆了鉴定结论的制作主体与“情况说明”的制作主体。关于不能鉴定、比对的“情况说明”的制作主体为侦查机关和检察机关的侦查部门而不是鉴定人，因此关于不能鉴定、比对的“情况说明”不属于鉴定结论。
2.“情况说明”不是书证。书证是指用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件真实情况的一切物品。书证一般形成于案件发生之前。“黄文”认为关于指定管辖的“情况说明”，因为指定管辖属于根据法律相关规定的授权，因此其属于公文书，应当归为书证；关于主体身份的“情况说明”，由于主体身份是法律授权、任命或是国家相关部门的记录，也是属于公文书应当归为书证；关于通话记录的“情况说明”，电讯部门的通话记录或通话清单属于书证，由于各种原因导致无法提取通话记录，应当由相关的电信部门出具说明，属于公文书证。这些观点也都是值得商榷的。
从表面上，关于指定管辖的“情况说明”、关于主体身份的“情况说明”、关于通话记录的“情况说明”等等都是以书面形式存在，似乎属于书证。其实书证一个重要特征就是书证特别是证明案件实体法事实的书证一般形成于案件发生之前，它是在诉讼开始以前或至少是在其被着手收集之前就已形成的。换言之，它不是针对诉讼活动或应诉讼的需要即时制作的。由此我们认为：
一是对于关于指定管辖的“情况说明”，如果是关于指定管辖的法律文书，它就直接属于公文书证而不是“情况说明”，如果是对不能调取关于指定管辖的法律文书原件的“情况说明”，那它就不属于书证，它只是说明不能调取的原因或其他事由等，它不属于证明案件事实的证据。
二是对于关于主体身份的“情况说明”和关于通话记录的“情况说明”，如果是有权主体如有权制作身份证明的主体、相关的电信部门制作或出具的，那它就直接属于书证，如果是侦查人员制作的关于主体身份如被涂改等的“情况说明”，关于无法提取通话记录的“情况说明”等，那么它要么不属于证明案件事实的证据，要么属于证人证言。如在一个刑事案件中，对于一份没有电信部门印章的手机信息单，辩护人认为缺乏形式要件而对证据的效力指出质疑，公诉人旋即宣读了侦查机关出具的关于该信息单依法取得，但电信部门按其习惯不予盖章的说明。这个说明不属于书证而属于证人证言，必要时法庭应当通知有关侦查人员出庭作证说明。
3.“情况说明”不是勘查检验笔录。勘验、检查笔录，是侦查人员对与案件有关的场所、物品、人身、尸体的状况进行勘验、检查所制作的实况记录。勘验是指公安、司法人员针对与案件的场所、物品等“死”的物体所进行观察、测量、检验、拍照、绘图等活动，其目的是为了直接了解案件的有关场所、物品、尸体，发现和收集证据材料。检查是指公安、司法人员针对与案件有关“活”着的人所进行的观察、问询、检查等活动。其目的在于确定犯罪嫌疑人的某些特征，被害人的伤害情况或者生理状况。“黄文”认为对于查找未果的“情况说明”，无论是赃物还是凶器等等的查找，均属于案件的第二现场、第三现场，是对现场的勘查检验，故应当将其归为勘验检查笔录。这也是值得商榷的。其实对于查找未果的“情况说明”并不是对与案件有关的场所、物品、人身、尸体的状况进行勘验、检查所作的记录，它只是一个关于查找未果的“说明”，不属于证明案件事实的证据，更不是勘查检验笔录。
4.“情况说明”不是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件情况，向侦查人员、检察人员和审判人员所作的陈述，即通常所说的口供。口供包括有罪的供述和无罪的辩解两个方面。“黄文”认为关于自首、立功等的“情况说明”，应当以笔录形式真实完整记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述，其表现由公诉部门的检察官或者法官根据相关情况认定，因此属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。对这个观点我们并不赞同。我们认为，如果是以笔录形式真实、完整地记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述，那这个“自白和供述”就直接是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解而不是关于自首、立功等的“情况说明”；如果是侦查人员根据相关情况认定、出示的犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情节，但不是真实、完整记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述的笔录，这个“情况说明”就只能是证人证言而不是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。
（三）有些“情况说明”属于证人证言，极少数“情况说明”属于视听资料
1.有些“情况说明”属于证人证言。证人证言是指知道案件真实情况的人向办案人员所作的有关案件部分或全部事实的陈述。实际上，还有些“情况说明”如关于抓获犯罪嫌疑人经过的“情况说明”，就属于证人证言。而对关于不能指认、辨认的“情况说明”，它不能证明任何案件事实，不属于证据范畴。
2.极少数“情况说明”属于视听资料。“视听资料，是采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音、录像资料和储存于电子计算机有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。”[5]我们赞成，对于未刑讯逼供的“情况说明”，如果通过审讯时的同步录音录像予以证明未刑讯逼供的，应当归为视听资料。对于案件来源，如果通过监听获得，那它也属于视听资料。不过那已不是关于案件来源的“情况说明”而是直接的案件事实了。
此外，还有一个问题是，“黄文”认为，“侦查人员在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪人的情况，侦查或逮捕犯罪嫌疑人时了解的与查明案件有关的情况属于证据，属于根据法律规定的一定主体居于职务对案件事实的感知所作出的陈述，从本质上讲就是证人证言。同样对自己参与的搜查、勘验、检查笔录等活动的合法性的说明，本质上也是证人证言。但是由于我国未强调直接言词原则，有关不能指认、辨认以及抓获经过等均是采用笔录的形式出现，因此也应当归为书证。”[1]157我们认为这是值得商榷的。根据黄博士的意见认为，这些有关不能指认、辨认以及抓获经过的“情况说明”，本质上属于证人证言，但因为司法实践中以笔录的形式出现，所以就应当归为书证。我们并不赞同这个观点。
我们认为，书面的证人证言还是证人证言，并不会因为以书面形式出现就改变了其证据种类，变成了书证。同样的道理，书面的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解还是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，书面的被害人陈述还是被害人陈述，并不会因为以书面的形式出现，书面的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、书面的被害人陈述就成了书证。
（四）“情况说明”的证据学属性
综上所述，我们认为，司法实践中大量运用的“情况说明”可以归纳为三大类：
一是少量的“情况说明”属于证人证言。包括：侦查人员制作的关于犯罪嫌疑人、被告人主体身份被涂改等的“情况说明”，侦查人员根据相关情况认定、出示的犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情节的“情况说明”，关于抓获犯罪嫌疑人经过的“情况说明”等。
二是极个别的“情况说明”属于视听资料。未刑讯逼供的“情况说明”，如果通过审讯时的同步录音录像予以证明未刑讯逼供的，应当归为视听资料。
三是大量的“情况说明”不属于证明案件事实的证据。包括关于不能鉴定、比对的“情况说明”、关于不能调取关于指定管辖的法律文书原件“情况说明”、关于无法提取通话记录的“情况说明”、关于查找未果的“情况说明”、关于不能指认、辨认的“情况说明”等，均不能证明案件的真实情况，这些“情况说明”都不属于证明案件事实的证据种类范畴。
三、规范还是限制：对“情况说明”的正确态度
（一）学界争论
对司法实践中大量存在的“情况说明”是应该规范还是限制甚至减少，学界存在不同的观点：
第一种观点，规范说。这种观点认为对司法实践中存在的“情况说明”应该规范后加以使用。“‘情况说明’应该规范化，否则会影响该证据的证明力。”[2]“‘情况说明’作为证据材料虽然能提高诉讼效率，从而节约诉讼成本，但直接作为证据使用需要对其进行严格的规范。”[3]黄博士也持这种观点，“黄文”提到“对案件事实有直接证明作用的‘情况说明’，如果能够经合法程序补正的可以采纳”，“对于目前广泛运用的可以通过补正的‘情况说明’应当根据法定证据形式的各自特点将其归入相应的证据形式”。
第二种观点，限制说。这种观点认为对司法实践中存在的“情况说明”应该限制、减少。“尽量减少以至消除工作记录（‘情况说明’），通过证据反映案件的事实和全貌，通过警察、鉴定人出庭反映侦查过程和程序合法，将是我国刑事诉讼努力和追求的方向。”[4]25
（二）我们的观点
笔者认为，对于属于证据范畴的“情况说明”应该规范后使用，对于不属于证据范畴的“情况说明”应该加以限制。总体而言笔者采限制加规范说。其理由如下：
1.一些“情况说明”有其存在的合理原因。如一些侦查人员根据相关情况认定、出示的犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情节的“情况说明”、关于抓获犯罪嫌疑人经过的“情况说明”等。从证据的必要性上看，警察作为控方证人，其亲历了抓捕犯罪嫌疑人的经过和案件侦查过程，其本应出庭作证，证实犯罪嫌疑人是否属于投案自首、是否提供了十分清楚的同案犯藏匿地点或者带领公安人员抓获同案犯，以证明其是否具有自首、立功等量刑情节或者对侦查的过程、方法等问题作出说明。但“一些特殊职业的警察如缉毒、缉私警察或者关键证人如特情、举报人等，为了保证未来案件的侦破和其人身安全，允许其不出庭作证而以书面笔录或者“情况说明”予以代替，也具有一定的合理性。”[4]25再如关于无刑讯逼供、诱供的“情况说明”，是为了证实被告人供述的真实性、合法性，具有其存在的一定的合理性。
2.大量的“情况说明”没有存在的必要。如前面所述的大量的不属于证明案件事实的证据范畴的“情况说明”，包括关于不能鉴定、比对、关于不能调取关于指定管辖的法律文书原件、关于无法提取通话记录、关于查找未果、关于不能指认、辨认的“情况说明”等等。按理，证据是证明案件真实情况的一切事实，但这些“情况说明”不能证明案件的任何真实情况，所以不属于证明案件事实的证据种类范畴等。实践中之所以会出现这些“情况说明”，其原因主要在于有的是侦查人员证据意识差，或者缺乏艰苦取证精神，没有全面、及时、合法地按照法定证据形式的基本要求收集和固定证据以防止证据湮灭，而事后因时过境迁又不能甚至不愿进行艰苦细致地补证，仅以“情况说明”应对，说明证据已无法获取。特别是在补充侦查阶段，对于公诉部门的补充侦查提纲上所列举的补充内容，一些侦查人员大量使用不同内容的“情况说明”予以应付了事。其实，这些“情况说明”能证明什么事实呢？这些“情况说明”的存在，只不过从表面上看使得案件的每一个细枝末节问题都得到了说明，整个案件的证据体系显得更加“丰满”而清晰明了地勾勒出整个案件的完整概貌，但实际上起不到任何的证明作用。
（三）应限制运用的“情况说明”
前面所述，司法实践中没有存在必要的，且不属于证明案件事实的证据种类范畴的“情况说明”，应该予以严格限制使用。它们可作为控辩双方法庭辩论的内容，但不宜作为案件的证据使用，尤其不宜在检察机关的公诉书和法院的判决书中引以为作定案的根据。
我们基本同意这样的看法，“从证明的范围看，侦查机关的‘情况说明’的范围仅能证实以下几个方面：一是在审查起诉、法庭审理的过程中，侦查人员可对其目睹的犯罪过程或者抓捕经过或者盘问、受案情况进行‘说明’。二是侦查人员通过秘密侦查手段获取的证据，由侦查人员对其证据的合法性进行‘说明’。三是就使用“侦查陷阱”方式获得证据的有关情况进行‘说明’。四是控辩双方对此有疑问，侦查人员应当就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供相应的‘情况说明’”[3]。此外，关于为证实被告人供述的真实性、合法性而提供的无刑讯逼供、诱供的“情况说明”，如果侦查人员确实无法出庭作证的，也有存在的合理性。
需要说明的是，侦查人员就对其目睹的犯罪过程进行“说明”，并不是“情况说明”，而是直接作为案件的证人证言。此时侦查人员应当停止案件的侦查工作，以证人身份直接参与到刑事诉讼中来。
（四）“情况说明”的规范和完善
对于能作为证据使用的“情况说明”也应该加以规范和完善。规范的方法是分门别类，对于属于证人证言范畴的“情况说明”应按照证人证言的法定要求进行规范；对属于视听资料的“情况说明”应按照视听资料的法定要求进行规范；对不宜公开的证据的“情况说明”，应将有关证据进行转化，使之转化为合法证据。现谈谈对于属于证人证言范畴的“情况说明”的规范和完善问题，应该做到以下方面：
一是由于证人是以自己的感官感知案情为前提来提供证言的，而单位作为组织，不能像人那样以感官感知案情，单位不能作为证人提供证人证言。因此“情况说明”不宜由公安机关或检察机关的侦查部门盖章；
二是由于证人需要单独作证，“情况说明”不宜由两名侦查人员签名而只能由一名侦查人员签名；
三是根据刑事诉讼法第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。最高人民检察院1999年1月18日颁布实施的《人民检察院刑事诉讼规则（修正）》第343条规定，公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。因而在法庭审理时如需相关侦查人员出庭作证的，侦查人员应该依法出庭作证。
收稿日期：2008-06-20
作者介绍：张少林(1968-)，男，江西万载人，上海市人民检察院第二分院检察员。上海 200070