对"两高"受贿罪司法解释第九条若干问题的认识

　　作者简介：徐茂杰（1989.7-），男，汉族，四川省内江市人，四川大学法学院，2012级刑法学硕士研究生。 　　摘 要：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定为司法实践处理受贿案件提供了明确依据，但在理解和运用中，对相关问题仍存分歧。索取贿赂后退还或者上交的，依然成立受贿罪，不适用《意见》第九条第一款。对是否“及时”的评判不应局限于一个单纯的时间概念，而应当联系行为人是否具有受贿故意具体分析。《意见》第九条第二款的理解应当以第一款为基础，对“掩饰犯罪”应当作为相联系的主客观方面来进行综合分析，以求对受贿罪的性质认定更加准确。 　　关键词：索贿；受贿故意；及时；掩饰犯罪 　　国家工作人员收受请托人财物后如何处置的问题在司法实践中对于具体案件的准确定性和合理量刑的确是存在着相当程度的影响。针对司法实践中遇到的相关问题，最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日颁行的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“国家工作人员收受请托人的财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”“国家工作人员受贿后，因为自身或者与其受贿有关联的人事被查处的，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”这一司法解释，对于收受财物后的处置方式进行了大致区分，但是，由于该司法解释条文对于“及时”“掩饰犯罪”等词汇语焉不详，欠缺严谨，使得该司法解释的立场变得难以捉摸。所以，究竟该如何去区分认定行为人上交或退还贿赂款的罪与非罪，还需要我们对《意见》第九条规定进行正确的认识。 　　一、“收受请托人财物”并不包括“索贿” 　　《意见》第九条第一款规定的是“收受请托人财物”，这里的“收受请托人财物”指的是狭义的收受财物型受贿，还是指广义的收受财物的行为呢？本文认为，对“收受请托人财物”不应扩大解释为“收受财物行为”，而应该解释为收受财物型受贿，也就是说只有收受财物型受贿才适用《意见》第九条第一款，索取财物型受贿不适用《意见》第九条第一款。从实质上看，是基于如下理由： 　　第一，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。不可收买性至少具有两个方面的部分：一是职务行为的不可收买性本身；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。 　　①尤其是国民对不可收买性的信赖，更是值得刑法保护的重要法益。所以，行为人在他人有求于自己的职务行为时，如果索取贿赂，即使最后没有现实取得贿赂，但其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性，因而已经构成了犯罪。 　　第二，索贿型受贿并不要求以为他人谋取利益为要件，行为人索取贿赂时，就已经满足了“利用职务上的便利索取他人财物”的客观构成要件，而且应当认定为既遂。这是由受贿罪所保护的法益――职务行为不可收买性所决定的。 　　第三，索取财物型受贿罪的社会危害性远比收受财物型受贿罪的社会危害性重，因此刑法第三百八十六条规定索贿的应当从重处罚，这是刑法条文的规定。而《意见》只是属于司法解释，其所包含的的内容和宗旨不能冲破刑法条文的基本规定而存在。因此，如果将刑法条文中的从重情节用司法解释加以否定，明显是对两者法律地位的颠倒。 　　二、对“及时”的性质认识 　　一味争论时间界限，实际意义并不大。我们需要把握的核心点应该是“及时退还或者上交”之所以不构成受贿罪的根本原因在于缺乏受贿罪的故意。①因此，这里的“及时”不应该限定为具体的时间限制，而应该是足够反映出行为人主观上没有受贿故意的合理时间段。因此，本文认为除了审查行为人的供述和辩解之外，还应当综合以下主客观因素进行综合分析。 　　1、拒收财物的主观意思是否真实。 　　“及时”一词本身就含有积极主动的意思，所以《意见》一般要求行为人要具备积极性和主动性才能够表明其没有受贿的犯罪故意。许多案件中行为人都有过形式上的“拒收”行为，其中有的情况是真正单纯的拒收贿赂，而有的情况则是“假推真收”的伪装行为，这两种情况一般极易混淆。所以如果行为人根本不存在有收受财物的主观意思，并且这种意思表示是真实和持久的，那么退还或者上交的“及时”就变得重要。实践中可以通过行为人供述和请托人、行为人家属或朋友的证人证言，以及事后及时退还的证据材料全面判断行为人拒受财物意思表示真实与否。 　　2、收受和退还的时间间隔 　　上文中，我们虽然提到了不能僵化地以一个固定的时间界限来反推行为人的主观犯罪故意的存在与否，但是我们不能完全否认用时间长短来推断行为人的心理表现的科学性。根据社会心理学规律和相关司法规律，事后退还或者上交财物距离收受财物的的时间间隔的长短在没有其他阻碍事由的前提下，对于证明行为人主观上是否具有受贿故意还有具有关键作用的。 　　3、是否存在不能立即退还或者上交的合理原因 　　由于在实践中行为人从收受财物到退交财物的时间间隔长短不一，而导致这些长短不一的因素又是多种多样的，有的源自于行为人自我主观心理，比如人情压力、观望犹豫和不知晓财物价值；有的源自于客观原因，比如生病、出差。在这种情况下，如果单纯依赖时间间隔的长短来判断行为人是否有收受贿赂的主观故意，未免有失公允。所以是否存在不能立即退交的合理原因，就成为了除了退交财物的时间间隔之外的另一个重要的客观因素。如果行为人能够证明其有不能立即退交的合理原因，那么就应该将排除合理原因的时间间隔予以减除，再对重新定义的退交时间间隔进行合理分析，以求能够更为清晰合理地从客观方面推断出行为人真正的主观意图。所以，从该层意义上讲“及时退还”是“排除合理阻却事由后的及时退还”。② 　　三、对“掩饰犯罪”的认识 　　《意见》第九条第二款规定行为人退还或者上交的的客观因素是“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”，而主观方面则要求行为人必须是为了“掩饰犯罪”。但是在认定这个问题时，我们不禁会有这样的疑问：当行为人因自身或者与其受贿有关联的人或者事遭到依法查处时，该行为人将自己接受的他人财物予以退还或者上交，是否就能够认定他们就是为了“掩饰犯罪”，并进而直接认定他们构成受贿罪？笔者认为，这种“绝对因果关系”是难以绝对确立和加以推定的，在进行具体认定时需要我们从行为人的主观动机和客观行为上去进行综合分析与考察。有的观点认为“即使在行为人自身或与其有关的入、事被查处之时，行为人退还上交财物，也可能是基于醒悟悔过或者惧怕等多种缘由。因此，只有当具有较为确实充分的证据证明行为人是为了掩饰犯罪时（如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟甚至造假还款收据时），才可直接适用司法解释的该项规定。”③笔者认为，这种观点较为可取。虽然，在实际侦查相关案件时，我们会发现确实充分的证明要求其实是很难达到的，因为必须明确证明出行贿受贿双方除了有单纯的行贿受贿行为之外，还必须有其余诸如造假、串供等毁灭证据的行为。但是，从刑法规定适用的严谨性和基本法律原理出发，只有有确实充分的证据能够证明行为人有退还财物后又与他人订立攻守同盟或者假造还款收据等“掩饰犯罪”的行为，才能直接适用《意见》第九条第二款，才能够认定不影响受贿罪的构成。（作者单位：四川大学法学院） 　　注解： 　　① 于志刚：新型受贿犯罪争议问题研究[M]，中国方正出版社，北京，2011。 　　② 陈国庆：新型受贿犯罪的认定和处罚[M]，北京，法律出版社，2007。 　　③ 张明楷：受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析[J]，法学，2012（4）。