摘 要 我国刑法上的盗窃罪与侵占罪这两个罪名在司法实践中极易出现混淆，对于两者之间的区别，理论界与实践中都有很大争议。本文认为应将作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有作为区分盗窃罪与侵占罪的关键，即判断行为人在将他人财物非法占为己有之前是否已经合法持有该财物或该财物是否仍属于他人占有。本文通过对具体案例的分析，就盗窃罪与侵占罪的区别作出简要的论述，以期对相关司法实践的开展有所助益。 关键词 盗窃罪 侵占罪 观念占有 合法持有 作者简介：胡琳琳，西北政法大学民商法学院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)02-062-03 根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。而《刑法》第270条规定的侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为 。仅从概念上来看，两种罪名似乎很容易区分，但是在司法实践错综复杂的很多案例下，两罪的区分极易发生混淆。本文将从构成盗窃罪与侵占罪的前提条件来浅析两罪的实质区别。 一、从两则案例初探盗窃罪与侵占罪的区分 以下我们来看司法实践中两则关于盗窃罪与侵占罪争论较大的例子： 案例一：王某系某运输公司的司机，某日该公司承运集装箱业务，由王某将集装箱货物托运至装运港。但王某在运输途中分两次从集装箱内非法获取财物价值35万元，后王某被抓获。该案件在审理过程中检察机关以职务侵占罪对王某进行了起诉，理由是王某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，满足职务侵占罪的构成要件。但法院认定王某犯有盗窃罪，理由是托运人通过对集装箱进行加锁封固，保持对于集装箱内货物的保管权，因而该批货物不属于本单位的财物。同时王某没有利用自身因行使职权而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件，而只是利用了容易接近被盗物品的工作便利，以秘密窃取的方法非法占有集装箱内的货物。因此法院并最终以盗窃罪判处王某有期徒刑11年，并处罚金30万元。 本案关于王某到底构成职务侵占罪还是盗窃罪，争议的焦点有两点，其一是王某是否利用职务便利将该集装箱内的货物非法占为已有；其二是集装箱内的货物到底属于承运人即该公司占有还是属于托运人占有。如果王某利用主管、管理、经手该财物的职务便利，将属于本单位占有的集装箱内的货物非法占位已有，则公诉人的观点成立，王某构成职务侵占罪。如果王某根本没有对集装箱内货物的保管权，即他没有利用职务上的便利以秘密窃取的方式非法占有了本属于托运人占有的该批货物，则法院的观点成立，王某构成盗窃罪。 案例二：张某系某有限公司的应聘工人，一日，张某到隔壁集体办公室打扫卫生，发现办公桌下有一张存折，张某捡起存折，接着去另一办公室接电话，接完电话后张某细看存折才知道该存折是同事郑某的活期存折，存款额为20000元。回到办公室后，张某将存折锁到自己的抽屉里，没有声张。当天下午，郑某找到张某问是否见到她丢失的存折时，张某称：“在接电话时，把存折扔到桌子上，不知被谁拿走了。”几天后，张某持此存折到储蓄所取走现金20000元，并到另一储蓄所把提出的钱款存入自己的名下。对于本案中张某的行为构成何种犯罪有二种不同的观点。第一种观点认为：本案中张某的行为构成侵占罪，因为本案中张某在办公桌下捡到存折后，不是还给失主，而是锁到自己的抽屉里，明显是将他人的遗忘物非法占为己有，符合侵占罪的构成要件。第二种观点认为：张某的行为构成盗窃罪，因为郑某的存折确实是郑某离开办公室时掉在自己的办公桌下的，但并没有达到失去控制的程度。因为办公室不同于公共场所，工作人员相对固定且工作人员之间相互熟悉，应是内部场所，物品无论是放在办公室的桌上还是桌下，都没有离开主人的控制范围，即郑某的存折虽然掉在办公室桌下，但不能认为郑某已经丧失了对该财物的控制，因此张某将存折锁到自己的抽屉里，没有声张其行为不是侵占遗忘物，而是以秘密窃取的方法非法占有张某的存折，符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪论处。 本案关于张某到底构成盗窃罪还是侵占罪，争议的焦点在于郑某办公桌下的存折是否处于郑某的占有之下，即该存折是属于郑某的遗忘物还是属于郑某事实支配领域内的财物。如果该存折不处于郑某的占有之下，属于郑某的遗忘物，张某合法持有郑某的遗忘物后又将该遗忘物非法占位已有，则第一种观点成立，张某构成侵占罪。如果该存折本来就处于郑某的占有之下，不属于郑某的遗忘物，张某以秘密窃取的方式非法占有本属于郑某事实支配领域内的财物，则第二种观点成立，张某构成盗窃罪。 面对当前司法实践中大量类似上述关于侵占罪与盗窃罪极易混淆的案例，我们必须找到区分侵占罪与盗窃罪的关键所在，以更好的解决司法实践中出现的大量疑难案件。区分盗窃罪与侵占罪的关键在于作为犯罪对象的财物由谁占有，是否脱离占有 。行为人变“他人占有”为“自己所有”构成盗窃罪，行为人变“自己持有”为“自己所有”则构成侵占罪。笔者认为，根据这个大标准，区分盗窃罪与侵占罪可以通过两个视角来进行分析，一是判断行为人在将他人财物非法占为己有之前该财物是否仍处于他人占有之下，如果该财物仍处于他人占有之下则构成盗窃罪，即财物在行为人窃取之前属于他人的占有是构成盗窃罪的前提条件。第二种视角是判断行为人在将他人财物非法占为己有之前是否已经合法持有该财物，如果该行为人已合法持有该财物则构成侵占罪。即具备合法持有他人财物的状态是构成侵占罪的前提条件。文章以下两个部分将对区分盗窃罪与侵占罪的这两种视角进行具体分析。 二、盗窃罪的前提条件――他人占有该财物 构成盗窃罪必须以他人占有该财物为前提条件。他人占有该财物是指他人事实上的占有该财物，这种占有又分成物理支配范围内的占有和社会观念上可以推知的占有。物理支配范围内的占有即行为人现实的握有或监视该财物，该种占有在司法实践中比较好判断，但是社会观念上可以推知的占有判断起来却比较复杂。 对于本文第一部分的案例一，我支持法院的判决，即单位的集装箱司机在运输途中盗取箱内财物应认定为盗窃罪而不是职务侵占罪。因为，集装箱货物运输有别于普通货物运输，集装箱属于封缄物，而根据封缄物的刑法原理，当委托人把封缄物委托给受托人保管时，受托人占有封缄物的整体，但封缄物里面的内容仍归委托人占有。结合本案，集装箱货物均由托运人负责装箱、封箱并进行加锁封固，集装箱封志也为一次性加密设施，这些封装措施都具有封闭防盗的目的。即虽然托运人与承运人订立有运输合同，由承运人负责集装箱的运输，但集装箱内的货物在运输途中仍为托运人占有，而不属于该运输公司的财物，从而承运人及其集装箱货车的驾驶员均无权开启集装箱，只对集装箱整体负有安全运输的责任，而对集装箱内的货物不负有直接的管理职责。由于王某的行为不构成利用主管、管理、经手该财物的职务上的便利而将本单位的财物非法占为已有，而是将属于托运人占有的财物以秘密窃取的方法非法据为已有，因此王某不构成职务侵占罪而构成盗窃罪。他人“对封缄物的占有”，还有很多例子，比如甲将一个上锁的箱子委托乙保管，乙即占有箱子的整体，如果乙将该箱子的整体占为己有拒不返还则构成侵占罪。但是当乙将箱子锁撬开，将其中的笔记本拿走则构成盗窃罪，因为该笔记本属于封缄物里面的内容，其仍归委托人甲占有。
对于本文第一部分的案例二，我支持第二种观点，即张某将集体办公室中郑某的存折非法占为己有属于盗窃罪而不是侵占罪。因为即使该办公室是公司的集体办公室而不是郑某单独的办公室，但该办公室也不等同于开放空间或公共场所，该集体办公室仍为郑某事实支配的领域，即郑某的存折虽然掉在办公室桌下，但仍属于他事实支配领域中的财物，并没有脱离郑某的占有，不属于郑某的遗忘物，因此张某不属于合法持有郑某的遗忘物后又将该遗忘物非法占位已有，而是属于以秘密窃取的方法非法占有张某的存折，成立盗窃罪而非侵占罪。关于他人“事实支配领域内的占有”，应理解为只要是在他人事实支配领域中的财物，即使他人没有现实的握有或监视该财物，其也属于他人占有。又如他人车内、住宅内的财物，即使他人完全忘记其存在也属于他人占有的财物。再如顾客在商店试穿的衣服属于店主或店员占有，游人向公园内投掷的硬币属于公园管理者占有，网球场内的网球属于网球场管理者占有。 盗窃罪的前提条件除了他人“对封缄物的占有”和“事实支配领域内的占有”这两种“观念上的占有”，以下我们将结合具体案例来讨论其他六种他人对财物的“观念上的占有”： （一）事实支配领域外的占有 虽然财物处于他人支配领域之外，但如果存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。如他人停在路边的汽车，不管是否已经锁门都归他人占有，他人门前摆放的洗衣机即使无人看管，也归他人占有。如果该财物明显属于他人的支配和管理，即使他人短暂遗忘或短暂离开，但只要财物属于他人支配力所能及的范围，也应认定为他人占有。比如前文第一部分中的例二，同一类型案例还有甲路过某自行车修理店，见有一名牌电动自行车（价值1万元）欲占为己有，甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米以外的货房拿货，店主离开后，甲骑走该电动自行车 ，同理甲也构成盗窃罪。又如，甲代为托运乙的财物，乙骑自行车在后面跟着，经过十字路口时甲顺利的通过但乙却被停下来等红灯，甲趁乙等红灯之际加速逃离，将乙的财物占为己有。由于该财物只是托甲代运，甲只是暂时保管，事实上财物一直处于乙的随时监控之下，乙等红灯只是对财物控制力的一时松弛，从观念上该财物仍归乙占有，因此甲应认定为盗窃罪。如果乙不是一直跟在甲的身后，而是委托甲将财物托运到某一指定地点，则此时甲独立的占有该财物，构成合法的持有委托物，因而甲成立侵占罪。 （二）特定封闭空间下的转移占有 即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物等封闭空间下的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。如甲将手机落在候机厅，从甲丢手机时起不管候机厅的管理、工作人员是否发现即推定手机已为候机厅的管理、工作人员占有，如果候机厅的管理、工作人员将其据为已有，拒不返还和交出则构成侵占罪，其他旅客在候机厅捡走甲的手机即构成盗窃罪。同理乙将钱包忘在出租车后座上，不管出租车司机是否发现该手机即推定已转为出租车司机占有，出租车司机将其据为已有，拒不返还和交出则构成侵占罪，其他上车乘客捡走该手机成立盗窃罪。 （三）特定动物的占有 主人饲养的，具有回到原处能力或习性的宠物不论宠物处于何处，都应认定为饲主占有。 （四）上下位之间的占有 当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，占有通常属于上位者而不属于下位者，即使通常下位者事实上握有财物或支配财物，但其仍属于单纯的监视者或占有的辅助者 。如店员将商店的东西拿走，保姆将雇主家的财物拿回自己家，由于财物仍归商店老板和雇主占有，因此店员和保姆构成盗窃罪。又如甲为某运输公司的卸货员，其主要职责就是将运进公司的货物卸下并存放进仓库，某次甲趁监管人员不备将刚卸下的一台精密仪器偷偷藏入垃圾桶，下班后便将其带回家。由于甲只是卸货员，而且在其卸货过程中一直受到严密的监管，其作为占有的辅助者，并没有实际独立的占有该物，因此甲构成盗窃罪。但是如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有。如旅馆所有权人和其工作人员两者具有高度的信赖关系，共同管理旅馆的财物，旅馆工作人员被赋予某种程度的处分权（如妥善保管入住旅客的财产的权利），因而独立的占有旅客遗忘在旅馆内的财物，如果其将该财物占为己有，拒不退还和交出则构成侵占罪。同理老板委托雇员去要债，雇员要回债款后，占为己有拒不归还和交出也构成侵占罪。 （五）特定场所的占有 在特定场所，所有人在场的原则上应认为所有人占有。飞机上乘客的行李不管放在何处，都由乘客占有。甲提着包去乙的公司办事，应认定该包由甲占有，即使中途甲与乙出去就餐，将自己的手提包短暂放在乙的公司，也应认定为甲占有该包，如果公司员工将包捡走，应认定为盗窃罪。 （六）葬祭物的占有 葬祭物推定由死者的亲属占有。如甲母去世后，甲为了孝顺买了一个金镯子陪葬，埋在后山甲母的坟前，此事被邻居乙看见，乙趁甲不备到后山将该金镯子挖走，由于此金镯子虽是葬祭物，但是仍归甲占有，因此乙构成盗窃罪。 三、侵占罪的前提条件――行为人合法持有该财物 构成侵占罪必须以行为人合法持有该财物为前提条件。这里的“持有”是指行为人对他人财物所享有的控制和支配但不享有其所有权的状态。此处笔者用“合法持有”而不是“合法占有”来描述行为人在非法占有他人财物时已事先实际管理和控制该财物但并没有取得该财物所有权的状态，因为刑法在其他场合中“占有”多指“所有”之意，如侵犯财产罪中的“以非法占有为目的”实际上就是以非法所有为目的 ，为避免与具有“所有”含义的“占有”相冲突，因此笔者采用“先合法持有再非法占有”来描述侵占罪的本质。 合法持有他人财物分成以下两种情况： （一）行为人合法持有代为保管的他人的财物 在这种情况下，行为人既可以基于委托合同关系，通过租赁、担保、借用、委任、寄存、代购等合同形成对他人财物的持有与管理，也可以基于事实上的管理即无因管理行为而代为保管他人的财物。行为人必须自身不是通过盗窃、诈骗、抢夺、贪污、受贿甚至窝藏赃物等非法方法而持有、控制他人的财物或委托合同本身不能违法，即他人不是基于不法原因将财物委托给付给行为人占有的，如果委托行为自身违法，比如他人将向国家工作人员行贿的财物委托给行为人代为转交或他人将赃款赃物委托行为人窝藏或代为销售 ，行为人就构成非法持有，如果行为人将这些财物据为已有，拒不退还和交出就不能认定为侵占罪。 （二）行为人合法持有他人的遗忘物和埋藏物 遗忘物是指由于所有人、持有人的疏忽、不慎而失去占有、控制的财物，其所有权属于该财物的原所有人。有学者甚至将其范围扩大到非基于他人本意而脱离他人占有且不是基于委托关系由行为人占有或占有人不明的财物。 埋藏物是指埋藏于地下所有人不明的财物或应由国家所有的财物，其所有权依法属于国家。判断遗忘物和埋藏物必须符合两个条件，即行为人明知该物为他人的遗忘物或埋藏物并且按社会观念该物已经脱离了他人的占有。对于本文第一部分的案例二，因为该存折仍处于郑某的办公室内，按照社会观念该存折仍属于郑某事实支配领域的范围，且张某应该意识到在别人办公室内“捡到”的存折不应该属于他人的遗忘物，因此郑某办公桌下的存折不属于郑某的遗忘物。 关于合法持有遗忘物，笔者认为，刑法上的“合法持有”不同于民法上的“有权占有”，民法上的“有权占有”是拥有本权的占有，占有人只有享有本权即在物上存在的具有支配内容的权利，包括物权如所有权、用益物权以及债权如租赁权、借用权，其对于该财物的占有才具有合法性和法律上的正当性。 而刑法上的“合法持有”不要求行为人享有本权，即使在民法上不认为是“有权占有”，但在刑法上也可能被认作“合法持有”。比如行为人偶然在马路上捡到他人的身份证，旅客将钱包遗忘在宾馆房间，乘客将手机遗忘在出租车上等，行为人、宾馆老板、出租车司机都属于构成合法持有遗忘物，如果经所有人、原持有人要求返还而拒不退还和交出则构成侵占罪。 合法持有埋藏物一般表现为行为人在进行地面挖掘时，偶然发现地面埋藏物且不知道物主是谁，而将其占为己有。如果行为人明知是他人有意埋藏于特定地点的财物，而以非法占有为目的进行挖掘并将其占为己有的，则构成盗窃罪。如果埋藏物隐藏于自己有权控制的范围内，如自家庭院、自留地、承包地等，根据《物权法》规定，埋藏人对上述空间土地的占有具有绝对的排他性，任何人未经其同意不得侵犯其土地使用权，因而他人进行挖掘的，应认定为盗窃罪。如果埋藏人将埋藏物埋藏于他人有权控制的范围，如他人的庭院、田地等，由于庭院、田地的主人是埋藏物的合法持有人，如果其发现埋藏物并非法据为己有，经所有人要求返还而拒不返还或交出的，则应构成侵占罪。如果第三人进入他人领地挖掘埋藏物的，由于在未经允许的前提下，任何人不得闯入或秘密进入他人的私人领地，并且该第三人也没有合法持有该埋藏物，因而在该情形下第三人构成盗窃罪。 四、结语 盗窃罪的基本特征是违反被害人的意志，使用平和的方式,通过秘密窃取的方法将他人占有的财物转移为自己或者第三人所有。而侵占罪的基本特征是将自己占有的他人财物转移为自己所有,或者将他人脱离了占有的遗忘物、埋藏物转移为自己所有。综上所述，应当将作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有作为区分盗窃罪和侵占罪的关键，既判断行为人在将他人财物非法占为己有之前是否已经合法持有该财物或该财物是否仍属于他人占有，当行为人变他人占有为自己所有构成盗窃罪，当行为人变自己持有为自己所有则构成侵占罪。 注释： 李希慧．刑法各论．中国人民大学出版社．2007年版．第326页． 张明楷．刑法（第四版）．法律出版社．2011年版．第905页，第904页． 2007年国家司法考试第2卷15题。 贾宇．刑法学．中国政法大学出版社．2009年版．第405页． 任博．浅议侵占罪行为构成要件――兼论侵占罪之立法完善．商丘师范学院学报．2010（10）． 袁登明．专题讲座刑法48讲．人民法院出版社．2011年版．第315页． 韩松．民法分论．中国政法大学出版社．2009年版．第301页． 胡俊．刍议侵占罪与盗窃罪．法制与社会．2009年．第368页．