[案情]2012年11月19日晚9时许，被告人张某在济南市市中区党家庄镇104国道党家庄西村铁路立交桥附近，因琐事与被害人马某某发生争执，并相互厮打，被告人张某用一根粗木棍将被害人马某某头部打伤，被害人马某某将被告人张某的左眼打伤。被告人张某负伤回家后，委托其亲属电话报警称其与马某某因争执发生厮打，要求公安人员前往处理此事。经法医鉴定，被害人马某某头部损伤程度已构成重伤，被告人张某眼部损伤程度已构成轻微伤。同年12月15日，公安机关电话传唤被告人张某到案。经审讯，被告人张某对上述犯罪事实供认不讳。案发后被告人张某主动赔偿被害人马某某经济损失5.5万元。
本案争议的焦点问题在于，被告人张某负伤回家后委托亲属先行报案的行为能否认定为“自动投案”。对此有两种不同意见：一种意见认为，被告人张某委托亲属先行报案的行为之中，包含着其供认故意伤害被害人的内容。也就是说，被告人的行为中具有主动向公安机关供认其所犯罪行，自觉接受国家机关审查和裁判的意思表示。因此，对于被告人的这一行为，应当认定为“自动投案”。另一种意见则认为，委托亲属报案的行为仅系其请求公安机关介入事件调查，而非基于对个人行为性质的认知，主动接受国家机关审查和裁判的自动投案，故不能认定为自首。
[速解]笔者认为被告人张某后来经公安机关电话传唤到案，应当认定为自首，其委托亲属报案的行为不能认定为自首。
关于对“自首”行为的认定，理论上曾有过“二要件说”和“三要件说”之争。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部在1984年联合颁布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》，成立自首的要件有三：必须在犯罪以后自动投案；必须在投案后主动如实供述自己的罪行；必须接受国家机关的审查和裁判。三者同时具备，缺一不可。在刑法修订之前，“三要件说”成为当时自首成立要件的通说。现行《刑法》第67条第1款规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，并未将“接受审查和裁判”规定为自首成立的要件之一，被称为“二要件说”。刑法修订时之所以删掉“接受审查和裁判”这个要件，主要是基于两个考虑：一是接受国家机关审查和裁判，已经体现在自动投案、如实交代自己的罪行之中了。二是单独讲接受国家机关审查和裁判这个条件，在实践中不好理解和操作，易于将被告人的辩解与辩护理由认定为不愿意接受审查和裁判。基于上面的分析，我们可以得出下列结论：无论是“二要件说”，还是“三要件说”，在认定被告人构成自动投案时，都必须包含着其归案时具有自愿接受国家机关审查和裁判的主动性。
司法实践中，当案件不涉及被害人或被害人与被告人之间不存在程度相当的损害事实，即被告人的犯罪行为相对凸显时，被告人先行报案的行为具有明显的归案主动性，认定为自动投案没有问题。但本案中被告人与被害人在案发时均存在一定程度的伤情，且该伤情就一般民众的鉴别力而言，分不清孰轻孰重，在这种情况下，被告人张某委托亲属先行报案的行为，能否认定为“自动投案”，在诉讼中有不同认识。
我们认为，在具体认定是否构成“自动投案”时，被告人的归案行为是否具有明显的接受国家机关审查和裁判的主动性是关键所在。这种主动性的有无，应当通过综观全案的犯罪事实且结合被告人的具体行为来界定，而不应片面地仅是依照被告人的行为，甚至刻板地追求被告人具有明显投案的言语表示。结合本案分析，被告人张某将被害人打伤且本人也负伤后先行报案的行为，其主要目的是要求公安人员来处理双方打架的纠纷，虽然其中也包含了必然要涉及其伤害他人的事实，但这一事实是其陈述本人受伤事实时所必然要包括涵盖的内容，并不意味着其目的是“主动”向公安机关供认犯罪事实。也就是说，被告人张某的报案行为，不能充分印证其主观上具有自愿接受国家机关审查和裁判的主动性意思表示。因此，对于该行为的性质，也就不能认定为自首。
该案法院经审理后认为，被告人张某在接到公安机关的电话通知后，即主动到公安机关接受讯问，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。
（作者单位：青岛铁路运输检察院[266002]）