西方法律思想史、当代西方法理学极极简要概述 来源：宋京逵的日志
学校里的一篇作业。让写个类似文献综述的东西。后来写着写着才发现这种综述意义根本就不大，综述肯定是比原文献字数要少，而且还要求能准确传达原文献的思想。这一点是不太可能做到的。如果我用比凯尔森、哈特还精炼的语言准确描述他们的思想，那我就是凯尔森哈特了。综述这种东西最多也就是起到个读书笔记作用，只对做读书笔记的本人意义大一些。没读过原文献直接看二手综述的可能根本看不懂，如果看过原文献的话再看二手综述也没什么必要。我这篇文章从古希腊一直写到当代，但是也就从凯尔森开始才比较认真的写，之前的内容都是凭以前的印象随便写的，尤其是柏拉图、阿奎那、康德的那几处还有很多是我瞎编的，措辞可能不准确。不过感兴趣还是可以看着玩儿一玩儿的。
法的性质文献综述
作为研究法的一般理论的法理学，确定法的概念是法理学的最重要的任务之一。且这个任务并不只是法学家们在象牙塔里的抽象玄思，对实践也有着重大的意义。从古至今，关于法的概念这一问题的基本争论是，法的概念中是否必然包含了超越于法律本身的、更高层正当性的要素。如果这种更高正当性的要素缺失，那么一种要求人们为一定行为的规范就不能被界定为法。或者说法律的概念完全是一种形式渊源上的界定——即只要以某种特定形式制订颁布的社会规范都是法律、无论其是否反映了诸如道德、神意这些更高层正当性的因素。简单来说，前者如自然法学派认为，法的概念之中必然包含实质因素和形式因素两种属性，而其中实质的属性更为重要，如果一个经过法定程序创造出来的法律，违背了道德、伦理、神意这些实质性的规范，那么这个被创造出来的这个规范就不仅仅是恶的，而是根本就没有资格被称为法律。在后者如实证法学派看来，只要一个社会规范满足了形式要素，无论是否体现了诸如伦理道德这样的实质规范，都有资格被界定为法。
以下我将从历史时间顺序梳理，简要介绍一下从古希腊一直到当代的哲学家、法学家们对这个问题的探讨。
从古希腊到中世纪
柏拉图的理想国（本节请参见 柏拉图 《理想国》）
关于法的概念的争论，自古希腊开始，一直持续到现在。在柏拉图的《理想国》中，智者学派的色拉叙马霍斯对于正义的定义——正义就是强者的利益——可以看做是实证主义法学思想的经典的、最早版本的表达。与这个定义类似的还通常有把法律视为统治者的意志。统治者的意志这一标准就是一个形式标准，只要是统治者这个主体，他表现出来一定的意志，那么不管这个意志具体内容是什么，这个意志的要求都有资格被界定为法律。
在一部分古希腊哲学家看来，只有符合自然的才是善的，而一切城邦生活中的社会规范都只是人为的，都只是约束人的自然本性东西，因而不可能是善的。自然之善与社会规范在他们看来是不能相融合的东西。社会正义也只是用来掩盖、维护统治者利益的一个贬义词。从政治倾向上来看，具有这种认识的古希腊思想家既可以成为热爱自然、反对政治的无政府主义者，如伊壁鸠鲁、斯多葛学派；也可以成为追逐财富与权势的、为城邦效力的僭主们的帮凶，如色拉叙马霍斯这类的智者。
而柏拉图的贡献是，把社会正当与自然之善二者重新融合了起来，认为人是一种政治动物，人的本性需要在政治生活中得到完善，因而人为的其实就是自然的，这就使得自然法的思想成为可能。柏拉图根据他的理念的哲学本体论学说，也构建了他自己的关于政治、法律的理论。柏拉图认为现实世界只不过是作为原型的理念世界的摹本，现实世界中的特殊之物通过分享其理念原型的一般性而得以存在。理念本身是完美、永恒的东西，这意味着世界的秩序从根本上是井井有条的而不是混沌的，因而人类的理性是能够把握、发现这种秩序的。现实的政治社会也可以被视为是理想的政治社会的摹本，因而在柏拉图那里，很容易产生相对于现实的、人为的社会秩序的自然秩序的概念，如果说自然秩序中灵魂统治肉体、理性统治激情是确定的，那么社会秩序就应该模仿这种自然秩序的安排，确保由代表理性的哲人来统治代表激情的武士以及其他阶层。现实政治中的法律，作为种种特殊现象，必然分有理念世界中法律原型的一些因素。因而现实世界中法律的效力，并不来源于人为的意志创造、统治者的强力，而是来源于其对自然秩序的模仿。
阿奎那的自然法（本节请参见 阿奎那 《阿奎那政治著作选》 商务印书馆 ）
进入中世纪后，基督教信仰与古希腊哲学融合，诞生了如托马斯.阿奎那这样伟大的思想家。阿奎那将柏拉图的思想与圣经结合起来，创造出了完善而经典的自然法思想。在阿奎那看来，整个宇宙都是上帝根据其永恒理性创造出来的完美创造物。宇宙的所有秩序、规律都体现了上帝的理性。人类自身也是上帝的创造物，但人类与其他上帝创造物的不同之处在于，上帝赋予了人类理性以及自由意志，因而人类并不只是被动的遵守上帝创造的法则，而是通过运用上帝烙印到人类心灵中的理性，积极的发现上帝创造的法则并且自愿的去遵守这种法则。因而某种程度上可以说，人类通过运用自身的理性，积极地参与到了上帝创世的秩序之中。相比于人类，例如石头、水这种没有生命的东西，只能完全被动的通过遵守物理规律来遵循上帝的法则。而动物只能通过自己的本能、欲望来遵守上帝的法则。上帝创造了宇宙万物，但是人与人之间的伦理道德，乃至政治社会，某种程度上可以说是上帝通过委托人类来创造的。自然法就是人类通过运用理性发现的、对于永恒法的参与。永恒法是上帝创造出来的指导万事万物的法则，而自然法则是永恒法与理性动物之间关系的法则。
邓司.司各特与奥卡姆的威廉（参见 海因里希.罗门 《自然法的观念史与哲学》上海三联书店 53-63）
阿奎那对于自然法的界定，极为强调是上帝依据其永恒理性的创造。但这样就会产生一个基督教中的神学问题，即如果上帝也要遵守某种理性的法则的话，那岂不就是说是理性法则而非上帝，才是宇宙中最高的权威？经院哲学家邓司.司各特与奥卡姆的威廉是首先明确指出这个矛盾的学者。如果要确保上帝的权威至高无上，就必须修改上帝是依据其永恒理性创造宇宙的这一个认识。比如说，不得杀人、不得偷盗，我们可以追问这种自然法教条的效力，是源于一种内在理性法则还是因为其源于上帝的意志？如果说自然法的效力的根源是基于一种永恒的理性法则、即此法则本身内在的道德力量的话，那么即便是上帝也没有权力来打破、违背这种自然法，最后得出的结论就是自然法的权威高于上帝。相反的结论是自然法的效力根源只是来源于上帝的意志，也就是说不能杀人这一教条的正当性并不是源于杀人这一行为本身是错的，而只不过是上帝宣布了杀人是错的，如此才能保证上帝的权威高于自然法，但这样一来就不能避免这样一种可能，上帝并不受任何理性法则的约束，上帝完全可以自由的凭借其意志废除不得杀人作为一种自然法则的效力，这种结论与人们的道德直觉又是违背的。由此也就产生了关于自然法的理性主义与意志主义之争。在司各特和奥卡姆之前，大多数经院哲学家都是理性主义者，但是在他之后，意志主义作为一个强大的传统也开始产生了重大影响。
仔细分辨可以看出，上帝的意志完全是一个形式的标准，也就是说，关键是上帝做出一个意志表示这个事实本身，而不是这个意志表示的内容，才是决定某一规范效力的源泉。可以说，从阿奎那的理性主义自然法到司各特和奥卡姆的意志主义自然法的转向，就是一种法学上的自然法到实证主义法学的转向，司各特和奥卡姆虽然依然还打着自然法的旗帜，但是他们思想中的内核其实已经越来越接近于后世的实证主义法学了。
启蒙时代
格劳秀斯、霍布斯的个人主义（本节请参见 格劳秀斯 On the Law of War and Peace, Batoche books 2001，扎科特《自然权利与新共和主义》吉林出版集团 156-200 ， 霍布斯《利维坦》商务印书馆，施特劳斯 《自然权利与历史》 三联书店 2003,174-180）
格劳秀斯被认为是自然法思想发展历史中的一个重要转折性人物，从他开始，标志着形而上学、神学的自然法到个人主义的理性主义自然法的转向。格劳秀斯深受宗教战争以及宗教迫害之苦，认为人类信仰的主观性、盲目性无法给人类社会带来和平与秩序，因而在教派冲突中苦苦徘徊的人类，只能通过普遍的理性——这一处于公共领域中能被众人所知的客观标准——来建立社会秩序。在格劳秀斯那里，自然法的效力很大程度上奠基于个人的理性，而不是上帝的理性或者意志。
到了霍布斯、斯宾诺莎那里，人的理性被激情所替代，在霍布斯和斯宾诺莎看来，虽然古希腊人从人类本性中推衍、设计出人类政治社会制度的基本思路是对的，但是他们却错估了究竟什么才是驱动人类行动的基本力量。古希腊人以为人有追求善或者德性的自然趋向完全是一种形而上学的虚构，只有欲望、激情才是真正驱动人类行动的力量，而理性只不过是欲望与激情的奴仆，理性的价值只在于它是服务于人类激情的有效工具。因而，建立社会秩序、国家的目的只是出于个人保全的自利性衡量，而不是为了过上一种亚里士多德所谓的善好的集体生活。
从认识论上来看，霍布斯完全接受并继承了笛卡尔的主体性转向。认为如果要建立确定、无可怀疑的人类知识体系，就必须从认识主体自身的存在出发。主体自身的存在在逻辑上要先于上帝的存在。为了保证认识的可靠性客观性，认识就必须是主体积极能动的产物，而不能只是单纯的反映客观事实。甚至说认识某物实际上就是创造了某物，人类的认识本身就创造了认识对象。这一点在后来康德的《纯粹理性批判》中被阐述到了极致。而霍布斯从笛卡尔那里学到的是，人类只能认识自己创造的东西，宇宙是由上帝创造的，因而人类不能完全认识宇宙的法则，但是人类的政治社会却是人类自己创造的，因而人类完全能够认识政治社会中的规律。所以正如上帝创造了宇宙万物而拥有对宇宙万物的绝对统治权，人类创造了政治社会因而对政治社会拥有完全的统治权、自主权。霍布斯融合了传统神学自然法的意志主义传统和启蒙思想的时代精神，明确了政治社会是人类意志的产物，因此只有表现了人类意志的社会契约，才是真正建立政治、国家的合法性唯一基础。至于自然法在霍布斯看来只不过是一种确保个人利益最大化的明智的考量，正如人性的根本力量是欲望与激情，政治社会的基础也只是个人的自然权利而非自然法。由霍布斯开始，自然状态、社会契约的命题也就为世人所熟知了。
康德的自由意志（本节请参见 康德 《道德形而上学原理》 ）
康德对启蒙时代的新传统进行了扬弃。康德道德哲学的核心是自由意志。康德对自由的定义与霍布斯完全不同，霍布斯认为只要欲望的最大化、自由也会最大化。而康德则重新将理性与自由联系起来，认为自由代表着一种人的内在的自主性、人格的独立性、理性规划的一致性。康德认为人如果完全听命于自己最基本的生物性欲望、被生理需求所奴役，那么人是完全谈不上尊严和自由的。人类自由意志最高的表现恰恰就是人类的理性。具体表现是，康德虽然也承认人类具有某种先验的自然权利，但是他还认为一旦人类表达出建立政治社会的意志、即通过社会契约而进入政治社会，开始生活于实在的法律之中，人类就再也不能以自然权利的名义来违反这种实在法。康德的工作将原本对立的意志主义与理性主义统一了起来。
康德的道德哲学暗示着人应该成为创造自身生命价值的主人，而尽可能摆脱外在的干扰因素。既然自然法的效力并不是缘于人类自身而是源于人类之外的，那么自然法就没有资格成为人类建立和平秩序的源泉。施加于人的义务只能由人自身来施加，即人为自己立法，而非自然为人立法。这是康德的道德哲学和政治哲学的核心原则。人的义务是源于自由的人的理性反思的结果，意志则是人类理性的力量与效力的表现，即理性的绝对命令。
在《道德形而上学原理》中，康德提出了他著名的道德黄金律的思想，道德黄金律就是康德融合理性主义与意志主义的一种方式。能够通过道德黄金律检验的规范，才有资格成为约束、限制人的自由的具有正当性的普遍社会法则。道德黄金律具体的表述是，除非一个理性的人认为某种要求能够普遍适用于人类社会，否则这一要求就不具有成为道德规范的资格。这一道德黄金律是“己所不欲，勿施于人”、以及“希望别人怎么对待你，你就应当怎样对待别人”这些更古老的道德金律的升级版本。道德金律的检验更像是一种程序性的检验，即不管某一要求的具体内容为何，只需要经过道德黄金律的检验并通过，都有资格成为约束人类自由的社会规范。但是这一检验的程序又必须满足人的“理性”与社会的“普遍性”两个前提条件，因而道德黄金律就可以被视为是理性主义与意志主义的统一，既具有实质性的要素也具有形式性的要素。
从康德开始，传统的自然法学说的统治地位就已经岌岌可危。人为自身立法、人类将从自然王国走向自由王国这样的思想开始深入人心。某种程度上人们开始认识到外在于人类的超验权威实际上并不存在，因而也根本没有一种先天的的客观法则等待着人类去发现。人类所有的道德义务、社会义务、法律规范，都只是人类自己创造的或者用更严格的话来说，是人类通过运用自身的理性建构出来的。这种思想影响深远，直到今天还依然有很多数学者坚持康德的这一理路来论证一些伦理学、政治哲学的问题。
凯尔森的纯粹法理学（本节请参见 凯尔森 《法与国家的一般理论》中国大百科全书出版社1996 ，426-488）
凯尔森是20世纪新康德主义的代表人，而且他创建的纯粹法学理论头一次使得法理学作为一种独立的、基于规范的分析性的学科成为可能。他继承了康德的衣钵，在哲学的高度上论证了实证主义法学相对于自然法学的优越性。在《自然法学说与实证主义》这篇文章中，凯尔森论述了自然法学说与实证主义法学说的各自特点、主张、理论发展脉络、哲学基础。并且提供了实证主义法学为何是正确、科学的论据。
整篇文章分为四个大部分：一、自然法观念与实在法实质。二、自然法与实在法作为规范体系。三、自然法对实在法的关系自然法学说的政治含义。四、认识论的（形而上学）与心理学的基础。
在第一部分中，凯尔森首先简要的回顾了人类整个知识自19-20世纪以来的重大转变，整个社会科学在受到自然科学的引导下，社会理论从一种规范性的理论转变为了一种描述因果关系的理论，社会学因而就再也不探讨所谓正义的问题。法学也受到相应影响，但是在凯尔森看来，真正的实在法理论当然不是像法社会学那样描述客观人类行为的理论，而是一种对于已经制定出的法律规范进行实证分析的理论。但是二者相似点都是将正义的问题排除出了研究范围。这跟以前自然法的理论有着完全的不同。
接下来，凯尔森讨论了自然法与实在法不同的效力原则。自然法的效力来源于超越于人类权威的自然秩序，这种自然秩序或者是出于上帝或者是出于绝对的理性，因而自然法是绝对的代表正义和善的，自然法效力的最终根据就是这种绝对的正义和善。所以在凯尔森看来，自然法的效力就具有一种自明性，这种自明性是由人性与自然法的那种内在必然性（人性会自然的趋向于那种自然秩序）的关系所确保的。而实在法的效力根源只是人为的创造，它并没有超越于人类的权威的确保，而是一种人类专断的产物。自然法的效力与实在法的效力之不同，也就是一种实质效力（效力来源于自然法具体内容的正确性、正义性）与形式效力（效力依据于特定的人通过特种方式制定法律）的差别。实在法的效力既然需要人为地强制，自然就会倾向于发展出一种实施强制性的组织，也就是国家。
自然法与实在法都是一种规范体系，二者都以“应当”的形式表达具体规范。但从自然法学的角度来看，只有自然法处于规范性的层面，而实在法是处于事实层面，实在法不过就是人类制定的特殊法律，是一种权力关系的表现、一种社会事实，并不一定代表着正义与善。只有在自然法的规范性指引、参照下，事实上的实在法才能被判断是好是坏。而从实证主义法学的角度来看，实在法也以应当的形式表达一种规范性要求、对人类实际行为进行调整，人类行为即便违反了实在法的规定，也只不过是一个引起制裁的条件，实在法的规范性并没有实际上被违反，因而这样看来实在法并非处于事实层面。实在法的“应当”只是一种形式上的，并没有具体的正义、善的内涵作为保证。所以实在法这一规范体系的效力只是相对的，这种效力最终只是基于一种假设的推定性的规范——基础性规范。
如果法学家不想仅仅把实在法视作一种权力事实、一种纯粹的强制性命令，那么就必须设定基础规范的存在。一个强盗命令受害人把钱财交出，我们并不说强盗拥有要求受害人交出钱财的权利，也不说受害人有义务交出钱财。之所以如此，是因为权利与义务的效力是源于一个明确的实在法规范所规定的，而这个实在法本身的效力又被它的上位法规定，每一个实在法规范的效力都由它的上位法规定，直到追溯到宪法规范，由于此时已经没有再上一级的法律，所以凯尔森就推定宪法规范的效力来源于一个被推定的基础性规范，也就是说法学家们应当推定那一创造宪法的社会事件（如立宪会议的召开）具有法律的意义。凯尔森坦率承认，基础性规范只传达了假设性的效力，但这个假设是确定法律规范的效力所必需的，没有这一假设，实在法规范的效力根本无从谈起。这里面暗含的思想基础是，由事实无法得出规范，一个规范性的要求无法仅仅从一个社会事实之中推论出来，一个“应当”只能从另一个“应当”得来，而不能从“是”得来。这一点与休谟的价值与事实两分、摩尔的自然主义谬误的论证有相似之处。凯尔森既不想把实在法规范效力建立在一个超越于人类权威的自然法基础之上，也不想把实在法规范效力还原为单纯的权力关系事实，因而基础性规范的设定可以被看做是这二者间的一种折中。因而如果说自然法的效力是一种绝对的、不可变的原则，而实在法的效力就只是一种相对的、可变的规范体系。
凯尔森又接着指出，自然法的观念会在法律的具体适用中产生问题。即如果将自然法的原则用来解决实际的案件、或者给人类行为设定具体的权利义务的话，那么自然法原则将会不可避免的援引实在法规范。因为从一组抽象规范到个别规范的过程，不可能是自然法的原则直接适用于人类行为的过程。自然法如果想要发挥作用，根本不可能独立于实在法而存在。
在第二部分中，凯尔森又从规范体系的层面上论述了自然法与实在法的差异。如果说一组规范都来源于同一个基础性规范，那么就可以说这一组规范是同一个规范体系。也就是说规范体系的同一个性来源于其共同的效力理由。因而根据自然法效力与实在法效力的不同，自然法的规范体系是一种建立在内容上的依据逻辑推论而得出的体系，而实在法的体系则是一个授权委托的体系。举个例子来说，如果说自然法的一个原则是“爱你的邻人”，这是一个最上位的规范，然后由这个上位规范中可以自然的推论出一系列下位规范，如“当你的邻人有困难时应该提供帮助”，这一个下位规范是根据“爱你的邻人”这一上位规范中逻辑的推论出来的，下位规范的内涵包涵于上位规范之中，因而可以说下位规范的命题是上位规范的一个分析性命题。整个自然法规范体系都是由这样一个由根本原则的内容的逻辑推论而衍生出的一系列规范组成的。而对于实在法规范来说，下位法规范的效力并不是依据内涵于上位法规范内容的意义逻辑的推出来的，下位法规范的效力直接来自于上位法规范的授权，比如说“服从你的父亲”，这一个规范只是一种形式上的要求，它要求你尊重由“父亲”这个人所要求的任何内容的规范。这就好比实在法规范体系，宪法并没有直接制订关于刑法的内容，而只不过是授权特定的机构（如议会）根据某种方式制订刑法的规范。这二者不是简简单单的从一般到特殊的关系，二是下位规范根据上位规范所规定的制定方式那样创造出来的。由此可见，自然法的规范体系是一种静态的规范体系，下位法规范蕴含于上位法规范的内涵之中，因而不会有新的东西产生。而实在法规范体系是一种动态规范体系，下位法规范的确立由上位法规定，但是下位法规范的内容则并不全部来源于上位法。
正是由于实在法作为一种动态规范体系，因而规范体系之间会产生出一些矛盾，为了保证实在法规范是一种有意义的规范体系，就必须有一些原则来保证这种矛盾的弥合。如上位法由于下位法、后法由于前法、特殊法优于一般法等等。
在第三部分中，凯尔森分析了自然法和实在法两种规范体系之间的关系、二者能否并存以及自然法学说的政治含义。凯尔森认为，自然法和实在法两个规范体系，不可能并行存在，如果两个不同的规范体系同时、独立的调整同一个对象的行为，必然会引起逻辑上的矛盾。而通常所说的法律规范与道德规范之间产生的义务冲突，并不是一种同处于“应当”领域中的规范的逻辑矛盾，二者的冲突依然是一种法律规范与个人所具有的道德信念的事实的冲突，因而不是一种逻辑上的矛盾。当一个法律规范援引了道德规范的时候，这个被援引的道德规范就变成了法律规范，因此仍然是只有一个规范体系在进行社会调整，而不能说是两个。
从逻辑上来讲，自然法规范与实在法规范并行不悖是不可能的。因为如果二者出现矛盾的话，必然需要弥合，当矛盾被弥合的时候，也就等于说两个冲突的规范在适用时被归结为了一个规范，或者是自然法的规范取代了实在法规范，或者是实在法规范取代了自然法规范，或者二者被一个更新的规范取代。因而两个冲突的规范就变成了一个弥合了冲突的新规范。而通常的情况下，为了将普遍的规范适用于特殊的人类关系，自然法的规范总会被实在法的规范所取代。此外，自然法与实在法也不可能存在委托关系，如果实在法的效力来自于自然法的授权或者委托，此时就无法清楚到底是因为自然法的内容还是自然法的委托，成为实在法的效力的真正来源了。
凯尔森接下来论述了自然法学说的政治含义。由于自然法不可能真正脱离于实在法，因而自然法在政治上总是保守的、为实在法进行辩护的。自然法总是给予实在法一种超越于人类权威的正当性证明、为各种政治权力背书。从历史上来看，大部分自然法学者也都是保守主义人士。
在第四部分中，凯尔森主要论述了自然法学说的心理学、哲学基础，以及实在法学作为一种批判性学说的价值。人类的认识总有一种超越于自己能够理解的经验范围的趋势，总想把握经验背后的超验的东西。在本体论上表现为摹本与原型的二元论，在价值领域就表现为此世与彼岸的二元论，经验之物总被认为是超验之物的一种低级的反映，因而经验的确立需要依赖于超验的东西。从根本上来说，这种二元论是人类原始思维对自身的认知能力、理性能力不信任的产物，对自身理性的不信任，因而就必须依赖一种外在的、虚构出来的更高的权威的保证。用凯尔森的话来说，就是理性的不足就需要想象力的弥补。人类的认识反映了一个人类无法认识的东西——即自在之物。
凯尔森接下来还从历史发展的阶段论述了这种人类精神现象的发展历程。在早期原始人思维中，人类对自身理性、认知能力处于最缺乏信心的时代，因而在原始人眼里，自卑的认为即便是靠自己双手创造的东西，也都是神灵恩赐的。原始人部落的习俗、传统都当做神圣的、不可改变的东西，他们甚至还不能进行自然法与实在法的区分。原始人所持的是一种最基本的万物有灵论的世界观。
原始人思维之后，人类认识又演化到了一种形而上学的、宗教的世界观。此时，统一、神圣的自然秩序的观念取代了万物有灵论，人类生活的不完满促使人类通过寻求一种更高的完美世界的观念来消解现世的苦难。但随之又产生了新的矛盾，即此世与彼岸、现实与理念的矛盾。凯尔森指出这种矛盾有三种表现形式：悲观主义的表现形式，即对现实世界充满失望、厌恶情绪，急迫的希望彼岸世界的到来，因而就会对现实世界采取一种激进的态度，政治上表现为一种革命的左派。乐观主义的表现形式与之相反，认为现实世界充分的反映了理想世界的基本内容，是人类有可能实现的最好的世界。因而在政治上就偏向于完全的保守。第三种是二者的妥协类型。它虽然承认现实世界的不完美，但是也并不奢求一种彻底的革命就能扭转一切，法律、国家是人类必须接受的一种必要的恶。在政治上会表现为一种渐进主义的改良的道路。
自启蒙运动之后，随着人类对自身理性能力有了更深刻的认识，形而上学的二元论的观念就消解了。代替的是一种科学的批判哲学。凯尔森的纯粹法学的哲学基础就是这种科学的批判哲学。这种批判哲学对人类认识能力的界限有了清晰地自我意识和认知，把人类的认识彻底的控制住了经验范围之内。一切在经验范围之外的都作为形而上学的不可知的东西排斥掉。凯尔森在此处以康德哲学为依据，认为人的认识并不仅仅是对外在与人类意识的对象的简单反映，认识实际上提供了一种创造对象的作用。也就是说认识与对象的关系不仅仅是消极的，而前者积极主动的构建了后者。康德自己虽然保留了自在之物的概念，但是更多只是作为一种对人类经验界限的提醒，并不在人类知识中承担具有实际的作用。因而人类的知识是相对的，并没有脱离于人类认识的绝对客观的知识，对于人类认识能力有着自我认识的批判哲学，坦率的承认人类认识的界限和相对性。
凯尔森认为实证主义法学的继承了这一批判哲学的科学精神，承认了实在法只是人类自身创造的产物，而不祈求超越人类之外的更高的权威。基础性规范是法律规范确立的前提条件，就好像康德的先验感性范畴和先验知性范畴是人类获得知识的前提条件。因而基础性规范不是一种规范的内容，而是规范的条件。基础性规范这一假定，其实就是一种人为自我立法的表现。只是对自然为人立法这一自然法、形而上学传统的重大转折。法律规范对人的效力只能来源于人自己。
在西方的政治哲学思想史上，自霍布斯开始，政治社会确立就已被认为奠基于人类的意志，表现为社会契约这一人类的创造产物。因而人类的政治义务实际上自己施加于自己的。政治社会不是先天的、自然的就存在的，仅仅是自然状态中自然法对于人的约束，还远远不能使人过上一种文明的生活。凯尔森的实证主义法学可以看做是启蒙运动的延续，是霍布斯、洛克、康德关于人类自由意志的论述的延续。
当代法理学的争论
当代法理学的所有争论，基本上都是围绕着哈特的《法律的概念》一书中的思想展开的。哈特在完善了当代实证主义法学的思想之后，由于受到德沃金的批判，实证主义法学阵营分裂成了包容性实证主义与排他性实证主义。此外，依据阿列克西的划分，非实证主义内部其实也可以划分为三种，即排他性的非实证主义、包容性的非实证主义与超包容性的非实证主义。而自然法学说在当代也依然有坚持者，如富勒与菲尼斯。富勒提出了程序性自然法的学说，而菲尼斯通过对阿奎那自然法思想的重新解读，成为了当代新自然法学派的代表人物。
哈特的第二性规则（本节请参见 哈特 《法律的概念》 法律出版社2011 ）
在凯尔森之后的世界上最著名的法理学家当然首推是H.L.哈特。哈特的《法律的概念》一书影响深远，不仅在法学界，而且在哲学界、政治学界也引起了很多的争论。在此书中，哈特也细数了他认为的凯尔森理论中的缺陷。在哈特看来，如果基础性规范只是作为一种理论推定的话，效力过于薄弱，也并不具有太强的说服力。而且凯尔森纯粹法学理论对于法的概念的核心定义，依然重点放在“制裁”之上，哈特认为，这种对制裁的强调是一种奥斯丁对法的概念错误定义的残余，而且这种定义也不能更好、更清晰的区分法律规范与其他社会规范的差异。
哈特最重要的贡献就是提出了第一性规则和第二性规则的区分，尤其是第二性规则的提出，成为了界定法的概念的最重要的标准，并且更新、加深了人们对于法的概念、本质、功能这一系列问题的认识。法律规范的特殊性并不在于其规定义务的部分，而是在于如何确定义务、如何使得义务的施加具有实际可操作性的程序的部分。这样一来法的概念最重要的就不再是制裁，而是第二性规则对于第一性规则的规定与约束。只要某个社会规范存在着第二性规则，那么这个社会规范就很可能是法律规范。而且哈特的第二性规则取代凯尔森的基础性规则的最大好处是，第二性规则——即承认规则、改变规则、审判规则——本身就是一种公开可见的社会事实，人人都能通过经验观察来发现是否存在第二性规则。而基础性规则仅仅作为一种理论性的推定，其公开性、实证性自然不如第二性规则那么明显。所以说哈特的法学理论相比于凯尔森，更符合实证主义的精神。哈特对于法律的概念的剖析相较于凯尔森也更有说服力。
（哈特的承认规则作为识别法律标准的公认的缺陷是，它没能够区分法与其他制度化的规范系统，如公司的规章、大学的条令。详细请参见塔玛纳哈 《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》 中国政法大学出版社 171，以及 埃里克森 《无序法律的秩序：邻人如何解决纠纷》 中国政法大学出版社 163）
德沃金的语义学之刺（本节请参见 德沃金《认真对待权利》中国大百科全书出版社 73-87 以及 Justice in robes ,Harvard university press2006,223-241）
哈特的理论提出之后，也遭到了很多人的反驳。最著名的就是德沃金。德沃金是一个喜好争论的学者，在他大量的著作、论文中，都对以哈特为代表的实证主义法学家进行了批判。比较著名的如他的早期著作《认真对待权利》，在此书中，德沃金提出了规范性规则与社会性规则的区分、法律规则与法律原则的区分，有力的批判了哈特的理论。此外他还在很多后来的著作、文章中与诸多实证主义法学家进行了论战。有些论战中双方的论证发展的十分冗长、繁琐。在他较晚的著作《身披法袍的正义》一书中，德沃金总结了他批判实证主义法学的根本论据。
在德沃金的《认真对待权利》的规则模式二的论文中，德沃金先区分了两种规则——社会性规则与规范性规则。社会性规则必须以社会中的人们事实上践行着该规则为前提条件，而规范性规则则无此要求。举个例子，假如说英国人有着周末去电影院的习惯，而且长期以来一直如此，这就是一个社会性规则，如果英国人突然哪一天不愿意周末去电影院了，这个规则就不会存在，决定社会规则存在的就是一个社会事实问题。典型的规范性规则如“人应该诚实”，虽然社会上不诚实的人大有人在，但这个规则依然是存在的。
接下来德沃金主要就来探讨承认规则究竟属于社会规则还是规范规则。社会规则要求有人们的一致性行为，这就要求实践规则的人们对该规则的认识有共同性。可是德沃金根据司法实践指出，法官在认定何为法律这一问题上是不确定的，法官们往往会对法律规则的内涵和外延做出不同的判断，因而法官不可能按照法律规则做出一种一致性的行为。因而，社会规则的前提条件——参与者一致性的践行——在承认规则那里就不能满足。因而德沃金认为实证主义法学的理论是站不住脚的。由于实证主义法学的社会事实命题的漏洞，法官根本无法对于法律规则具体是什么有一致性的共识、因而更谈不上一致性的行为，所以这一点就无法满足实证主义法学的社会事实命题的条件——法官们一致性的行为。承认规则因而也就不能是社会性的规则，我们无法以法官们实际上的行为鉴别法律的有效性。那么在德沃金看来，法律的有效性从何而来呢？或者换一句话说，法律的最终渊源不是一种社会事实（法官们的一致性行为）又是什么呢？德沃金认为，在法官遇到法律不确定的情况下，他们往往会援引法外的因素作为判决标准，如道德、政策等等。因而如果真存在所谓的承认规则的话，它也不是一种社会性规则，而是一种规范性规则。结论是，法律的最终渊源不能单考虑法官们一致性的行为这个事实，还要考虑法官们所援引的那些法外的因素——道德、政策等等。因此可以说，道德、政策是法律有效性所不可缺少的条件，鉴别何为法律必须要依靠法律的实际内容，而不能单纯看这个法律的形式渊源。
在《身披法袍的正义》一书中，德沃金又从语言分析的角度批判了实证主义法学的思想基础，即所有的实证主义法学家都患上了德沃金所谓的“语义之刺”的病症。德沃金认为，实证主义法学对法律的定义、判别依赖于人们对法律的概念共享的这一社会事实，但实际上，人们在运用法律这一概念过程中往往是充满争议的、不确定的。
德沃金首先将概念分为标准型概念、自然型概念和解释性概念。标准型概念大多是一种人为约定的、完全确定性的概念。如“未婚的男子是单身汉”这个命题中“单身汉”这个概念，就是一个标准型概念，标准型概念其实就是分析命题中的同义词，单身汉这个概念的意义是从未婚男子这个描述的内涵中自然得出来的。自然型概念例如“老虎”，是一种基于经验观察所归纳出来的概念。解释性概念则是人们通常都会运用、但是内涵和外延都有一定模糊的概念，如正义、法律都属于解释性概念。解释性概念的功能并不是一种明确的指称，而是帮助运用这个概念的人们更好的参与进某种问题的讨论、争辩之中，从而能够更好的确定人们之间的实践交往原则或规范。这类似于罗尔斯在《政治自由主义》中所说的concept和conception的区别。
解释性概念与标准型、自然型概念最大不同之处在于，解释性概念并不要求在具体的语境价值判断运用中保持一种不变的、中立的意义。比如说，是否鼓励单身汉结婚、是否应该保护老虎这两个实际问题，与单身汉、老虎的概念的界定无关。但是说“一人一票是正义的”，这个价值判断是否被一人接受就一定程度上取决于这个人对正义的理解，如果这个人把正义理解为对强者与弱智进行差别对待的话，他就不会认为这个判断是正确的。因此，解释性概念是人们用来进行思考、讨论、争鸣的概念。其内涵并不是完全确定的。
此外，在具体的法学概念的分析中，又可以依据语境划分为教义性概念、社会学概念、分类学概念和愿望概念。教义性概念主要运用在法官的司法适用领域，社会学概念主要是用来判断某种社会规范是否属于法律规范，分类学概念用来界定法律规范内部的不同类型组成部分，愿望概念是一种志愿性陈述。在德沃金看来，法的教义性概念属于解释性概念，因而法的概念是不确定的、有争议的。不可能指望所有人对这个概念有明确的界定。实证主义法学所犯的语义学之刺的错误，就在于他们把法的教义性概念理解为一种标准型的概念。
德沃金这种区分就是要论证，实证主义法学所需要的那种作为法的形式渊源的社会事实是（对法的概念的共同理解）不存在的，存在的只是对法这一概念的不同解释。因而法学家的任务就是寻求对法的概念的最佳解释，在确定法的概念这一过程中也不可能不愿意道德规范。
德沃金的批判对于实证主义法学阵营造成了极大地影响，为了回应德沃金，实证主义法学家们自身发生了分化。一部分人某种程度上认同了德沃金的批评，成为了所谓的包容性或柔性实证主义法学家。另一部分则根本上拒绝德沃金的理论，成为了排他性或刚性的实证主义法学家。哈特明确承认了他自己就属于包容性实证主义法学者，此外同属于包容性实证主义法学阵营的著名学者还有朱尔斯.科尔曼。而排他性实证主义法学的代表人物则是大名鼎鼎的约瑟夫.拉兹。
哈特的回应（本节请参见 哈特 《法律的概念》 法律出版社2011 , 218-257）
在《法律的概念》第二版的后记里，哈特对他的批评者进行了一些回应，其中主要是对德沃金的回应。不过哈特在很大程度上还是接受了德沃金的一些批评，并且在这些批评下重新明确了自己的立场和主张。哈特在这篇后记里明确表示自己是柔性实证主义者。
在哈特看来，德沃金的核心观点是法律理论必须融入内在视角，即必须带有法律参与者的主观观点、价值情感。所以指望着一种客观描述法律现象的法学理论是不可能的。如果想要描述的话，就必然是带有主观价值的描述，而不可能是完全客观的描述。但是哈特认为，描述法理论本身也可以将这种内在视角描述出来。描述者虽然自己不具备这种主观价值，但是可以把参与者的主观价值描述出来。德沃金主张，描述主义者不能回避最佳证立法律命题的意义这一问题。哈特认为，对这一命题的意义探讨本身也可以成为一个被记录的事实。
德沃金认为法律实证主义者的根本错误是“以为像描述法律权利和法律义务那些命题的真实性，取决于简单的历史事实，这些事实包括关于个人所持之信念和社会上许多人所共同持有之态度的事实”。也就是说“法”这个字的意义被法律人一套共享的语言规则所确定。法理学的争论唯一的问题就是确定这种共享的对法的理解的社会事实存在或不存在。但是德沃金认为，真正的社会事实（在英美法体系中）是这种对法的共享理解不存在，唯一的事实是争议的事实。所以不求助于所争议的内容，是不可能理解英美法的。这也就是德沃金的语义学之刺的论证。
哈特对语义学之刺的回应是，他否认这种被归结在他身上的论证。承认规则和法的固定含义没有关系。概念是可以有争议性理解的。承认规则并不以对“法”这个字的意义的确定为前提条件。德沃金混淆了概念的意义和适用它的标准，法官完全可以在实践中一致的适用某种法律，但同时对法律的概念有不同理解。哈特也否认承认规则所提供的判准都只是“系谱”，即只涉及法律被创造的方式，而不涉及内容。哈特认为承认规则也可以包含具体的法律内容。如美国宪法。
德沃金认为法实证主义不仅可以是语义学理论的，也可以是诠释学理论的。这种诠释学的法实证主义被他称为惯习主义。即法实证主义者眼中的法律最佳面貌。关键不再是对法律这个概念的用法，而是法律人共享的对于法律的信念。惯习主义认为法律的最大价值就是保证法律为人所共知，每个人都可以在违法被制裁前受到法律的公平警告。 “受保护期待的理想情形”。即便是这样，德沃金也认为这个理论有缺陷。
哈特否认德沃金的这种惯习主义的解读，认为法理论的重点并不是证立国家强制力的行使。保护人们的合理期待只是法律的优点之一，而非是全部目的所在。次级规则并非是法律强制力获得证立的前提条件。对一级规则无效率的补救并不等于一种道德上的对强制力的证立。
总而言之，哈特做出了两点明确的声明：1，承认规则可以包含道德。 2，承认规则的判别标准并不仅仅是系谱的，它们可以是对立法内容的实质限制。如美国宪法禁止建立国教。
所以哈特认为自己的理论属于柔性法实证主义。
德沃金认为柔性法实证主义与法实证主义的根本主张相脱节。即判别法律只需要诉诸简单的事实，而非争议性的道德论证。哈特认为德沃金夸大了法律确定性与道德争议导致的不确定性之间的矛盾。确定性是一个程度问题，柔性法实证主义者只需要法的确定性达到一定阈值以上就可以了，不要求完全的确定性，不要求完全排除道德争议。
关于法律空白的问题。哈特认为德沃金主张着一种奇怪的法律怀疑主义的同时，却坚持着一种道德上的理想主义。即总认为道德争议是可以解决的、存在着一种客观上的道德事实。如果道德争议本身无法解决，也就不可能为法律提供一种判别标准。
在德沃金看来，哈特理论中，人们接受规则的一种心理态度实际上只是无反思的、默认、因循的态度。人们对于规范有一种惯习性共识。也就是说社会规则的形成基础就是这一社会规则存在本身。一种羊群效应。而在德沃金自己那里，规范则是建立在个体充分反思基础上的社会共识。德沃金认为哈特的实践规则理论忽略了此种独立认同基础上的社会规则的形成。哈特的实践规则理论依然只是一种外在的描述视角。
而哈特的反驳是，德沃金认为一切规则的背后都必须有好的道德证立理由。这一点不切实际。有一些社会规则完全可以是道德上邪恶的。事实上很多社会规则的基础都没有经历过人们有意识的充分讨论和反思，更不用说道德争辩。
此外，哈特对承认规则也做出了澄清。承认规则只是判别法律的一种一般条件，只是一种补救一级规则的功能性规则。所以自然不能指望这种功能性规则起到百分之百鉴别性规则的作用。道德争议、法律不确定性的存在，并不能推翻承认规则的存在。哈特的中心思想是，承认规则所保证的法律确定性只不过是一种程度上的问题。不能说这种程度没有达到百分之百就指责承认规则不存在或者没有理论价值。
德沃金在的著名的法律原则与法律规则的区分，也是对实证主义法学的重要一击。原则具有广泛性和可欲性，相比于规则也更加模糊。而原则在道德证立中扮演更重要的角色。德沃金认为规则必须被全有或全无的适用，原则则可以比例性的适用。哈特反对这一点，他认为规则也可以像原则那样被适用。在规则与原则冲突的例子中，原则虽然凌驾于规则之上，但是那一个规则并不因此而作废。哈特认为规则与原则在适用上的不同也仅仅是个程度的问题。
德沃金认为，法律原则无法被承认规则所提供出来，而只能被建构性的诠释所鉴别出来。但哈特反驳说，法律原则也可以被承认规则系谱的鉴别出来。很多法律原则也包含在法典之中，法律原则之所以有效也仅仅是因为法律的权威颁布出来包含着原则条款。哈特对德沃金最有力的反驳是，德沃金的建构性诠释法律观念必须建立在已经被承认规则鉴别出来的法律材料之上才有可能。德沃金所谓的前诠释性法律必须以承认规则的鉴别为前提条件。确立前诠释性法律必须也要依据一套规则，而德沃金仅仅称之为共识。
在法律与道德关系问题上，哈特态度很明确，即法律与道德存在偶然上的关联，但并不存在必然的概念上的关联。德沃金的建构性诠释法律观念则主张，应结合起法律的一致性与道德上的可证立性。但是哈特认为，如果遇到邪恶的法律，德沃金的这种道德的理想不可能满足。邪恶的法律在德沃金的理论体系里也属于前诠释的法律。前诠释的法律和诠释过的法律某种意义上都算是法律（具有共同的形式渊源），因而德沃金的理论也逃避不了法实证主义的理论。德沃金做的诠释与前诠释的语义区分，没有削弱，只是增强了法实证主义的理论。
在司法裁量问题上，哈特认为法官遇到疑难案件时法官只能造法。而德沃金的观点是法官只是在诠释法而非造法。法官并不是真正的自由、随意的裁量，法官有义务做出最好的判决。哈特认为德沃金的这种描述只能削弱造法的的程度，但不能完全消除造法的成分。法官虽然表现得像在发现法律，实际上的行为更像是立法者。至于法官造法违背权力分立原则那也是迫不得已，两权相害取其轻。
拉兹的法律的权威（本节请参见 拉兹 The Morality of Freedom, oxford press,23-70）
拉兹的法理学理论特殊之处在于，他是通过证立权威的正当性——即权威作为人类实践活动所必不可少要素——从功能主义的视角上分析法的概念的。
理解拉兹关于法的概念理论关键之处在于理解他的三个命题。即依赖性命题、优先性命题以及标准的证立性命题。
标准的证立性命题其实就是在论证权威的正当性。拉兹的核心观点是认为人类放弃自主判断、服从权威与个人的自主性、理性的运用之间是不矛盾的，有的时候为了更好的发挥、尊重理性，需要做的恰恰是放弃个体的自主判断，去服从权威。这一点和哈耶克的理论有很明显的相似之处，即我们并不需要在任何时候都要清楚我们行为的意义。尊重一些人类历史中经历悠久时间发展出来的规则，其实就是人类运用理性的最佳方式。在日常生活中，过马路看红绿灯、跟着一个足球专家来买彩票这些行为，都说明放弃个体的判断有时候恰恰是最理性的选择。
因此，法律的权威的价值就在于，他依赖于道德的、经济的、政治的理由的考量，并且为了更好的贯彻这些基础性的理由，用一种明确的法律理由替代了他们。此时，人类就只需要考量法律的理由而行为就可以了。这样一来可以减少人们权衡的时间、获取信息的成本，且更有效的促成社会秩序的和谐。比如说，民法上对于相邻权与地役权的设置，是出于产权分割可能导致效率最大化的经济上的考量，但是人们在尊重他人的相邻权与地役权时，只需知道法律做出了这种保护性的规定就行了，而不必知道这种更深层次的经济因素的理由。
因而，拉兹称自己的权威理论是一种服务于理性的权威观，服从权威能够帮助人们更好地服从理性。而且这种权威观恰恰能够让人清楚的意识到权威的价值同时，也意识到权威的界限。一个权威性的要求作为人类一个行为的理由，只是在这个权威满足标准的证立性前提下，才是正当的，除此之外权威并没有给人类行动的权衡增添任何新的理由。
为了法律权威的价值的实现，法律的概念就必须只能以一种形式渊源为基础，因为既然法律的功能就在于替代基础性理由，那么为了替代这些理由，法律必须通过一种社会事实（如立法、判决）的方式，来公开表现法律规范的确立，让人们可以在不顾道德、经济等基础性理由的前提下，来独自遵守这种法律的要求。比如说，法官在判案中，当然可能权衡各种各样的因素，包括道德的、习俗的、经济的、宗教的，但是一旦法官作出了明确的判决，那么要求人们遵守这一判决的唯一理由就是法官作出判决这一事实本身，法官原本在判案中权衡的理由全都不需要考虑了。
由此可见，拉兹是从法律作为一种服务于人类理性的功能主义角度上，来论证为何法律的概念中就不可能包含着道德的因素。因为只要是法律的概念必然包含道德因素的话，法律权威的优先性命题就不可能成立了，人类就不可能只参照法律而不参照道德来行事了。法官在判决书中援引一些道德、习俗的要求，并不能证明这些道德本身是法律的渊源之一。正如法官在判决书中可能还会援引一些数学规则、或者外国法的规则来进行法律论证，但并不能说明这些数学规则、外国法也是本国法律体系中的渊源。
科尔曼的包容性实证主义（本节请参见 科尔曼《原则的实践》法律出版社）
科尔曼的理论即回应了德沃金也回应了拉兹，而站在一种中间立场。
科尔曼认为德沃金的根本错误是，“德沃金的观点没有注意到规则是什么与规则规制的是什么之间的重要区别。法官可以彼此同意规则是什么，而不同意规则要求的是什么”。科尔曼一再指出，规则的存在与规则的具体内容是完全两回事，因而规则的内容并不以一致性的践行为基础。科尔曼“强调如下二者之间的概念性区别：承认规则（法律以及更一般的法律权威）的存在条件与这个或者那个承认规则的或者是建立在其基础之上的法律实践的实效”。
具体解释，承认规则并不仅仅是单纯的法官行为的汇聚，它并不是一种实践行为。而是一种实践行为的模式、是一种引导人们进行实践的行为框架。科尔曼将承认规则的实践称为一种“共享的合作行为”（shared cooperative activity,SCA）。SCA的行为规则并不是那种规则，即具体规定了人们应该按照既定的、严格的步骤、程序去行动。在SCA中，行为人在对于共同的目标、彼此的行为的预期的基础上不断相互协同彼此的行为，形成了一个实践的规则。科尔曼在书中用了散步的例子，两个人打算一起散步，这就决定了二者接下来的行为模式。两个人必须一起行动，当二人走到某个岔路，一个想往左一个想往右，这个时候二人必须协调各自的行为和想法、达成一致、继续向前。二人想一起散步规定了二人的行动模式，二人必须考虑到另一方的行动。虽然二人可能对于走哪条路有分歧，选择路线的动机也不一样，但是在散步这一前提规则的条件下，二人必须一起行动，而不能不顾及彼此的行为。 同理，法官们在审判的时候也是这样。承认规则保证了法官们在判案的时候会彼此顾及到各自已做出的判决和判决理由，法官们在认定何为法律这一点上，都会自觉的将其他法官们的实践作为自己行为的参考理由。但这一点并不能保证法官们实际中的行为是完全一致的。英美法系中的先例原则能很好的体现这一点，同案同判的原则并不保证法官们在前后所有的类似的案件中的判决都是一样的。法官们运用区别技术可能在某种程度上改变先前法官的判决，但是这不意味着法律规则的普遍性就不存在了，开创先例的法官们也是在充分尊重先前法官的判例基础上进行判决的。
因而，承认规则的存在并不意味着法官们行为的一致。德沃金对实证主义法学的批判也就不能成立了。承认规则根本上只是一种法官们在确认法律时应当遵守的前提条件――法官们之间必须互相依赖、考虑到各自的行为，而没有决定法律规则的具体内容。
将科尔曼的理论用来回应拉兹，也是可以的。根据科尔曼的理论，拉兹混淆了法律的渊源性标准与法律的识别标准的区别。为了识别法律、区分法律理由与道德理由的差异，我们确实需要优先性命题，但并不意味着法律的概念中就不可能包含着道德的要素。法的概念既应该包括法律的形式渊源，也应该包括法律的具体内容。而法律的概念是否包含道德渊源，这是一种偶然的社会事实问题，而不是必然性问题。
这种包容性的法律实证主义，承认了法律渊源多样性的可能性。承认规则只决定了法律的存在，而没有决定其具体内容。法律规则的具体内容既然不是由承认规则决定的，那么道德、习惯或其他因素就可以成为法律规则具体内容的渊源。因而包容性法律实证主义认为道德是可以成为法律有效性的条件之一的。科尔曼认为，在一个社会中，只要其承认规则允许，那么道德就既可以是法律有效性的充分条件、也可以是法律有效性的必要条件。
包容性实证主义法学在传统实证主义法学和自然法学的各自理论之间进行了一种调和。实证主义法学认为法律的概念是形式的、不涉及法律规范的具体内容的，这一形式标准就是法官们的实际行动（一种社会事实）；而自然法学则相信法律的概念一定要取决于法律的具体内容、尤其是要取决于法律规范的道德价值，如果某一法律规范不符合道德，那么就不具有法律效力。包容性实证主义法学则认为，法官们的实际行动只是法律存在的前提条件、法官们实际行动这一社会事实只是法律概念的基础，法律规范的具体内容本身却无需由这一社会事实决定，它完全可以由社会道德、习惯、国家政策或其他因素决定。这样，包容性实证主义法学首次在实证主义法学内部承认了道德可以作为法律的有效性条件之一。
阿列克西的法律二重性（本节请参见 阿列克西 《法：作为理性的制度化》中国法制出版社 264-291）
在法的性质这个问题上，德国法学家阿列克西也有着极为重要的论述。阿列克西有非常深厚的元伦理学、语言哲学、德国大陆哲学的素养，所以在法哲学的一些问题上有着极为深刻的洞见。
阿列克西在法的概念这个问题上的主要观点，可以在他的论文《法的双重理论本质的主要素》中管窥一二。阿列克西认为，法的概念中必然同时蕴含着理想要素与实证要素二者，缺一不可称其为法律。阿列克西对此命题的论证当然不只是泛泛谈及对立统一这样的空洞的语言，而是从哲学的高度给出了非常严格的逻辑论证。
在阿列克西看来，所有法律必然都包含了一种正确性宣称，其中包含了三个要素，即对正确性的主张、对可证立性的保证、对可接受性的期待。因而法律行为本身必然包含了制度性行为（如立法、司法）和非制度性行为（如法律论证）两者。阿列克西认为这一正确性宣称是必然包含在所有法律的逻辑之中的。不可能有一个国家的宪法的法条明确表明“本国是一个主权独立的、不正义的国家”、也不会有任何一个法官在判决书中写下“根据错误的法律解释，现在裁决如下”这样的语句。这样的错误跟普通的法律条文或法律适用中的道德错误、技术错误完全不一样，因为这样的错误是荒谬的、没有意义的，没有任何一部法律会宣称自己是不正义的，这不仅仅是一个归纳得来的知识，而更像是一个演绎性的知识。
这一点可以从英美分析哲学中日常语言学派奥斯汀的“言语行为”理论来理解，即语言的命题的意义不仅仅包含着分析命题与综合命题这样的记述话语，还有一些命题的意义只能从“以言行事”这样的施行话语的角度来看待。言说的目的是为了能够影响言说的对象、促使其完成一定的实践，而想做到这一点就需要保证一种言说本身的最低限度的真诚。比如，如果一个人说“我希望你明天来我们家做客，这只是逗你玩儿”。这句话虽然说从逻辑上没错，但是却是一种没有意义的、荒谬的话语。
此外，还可以从海德格尔的存在哲学的角度来分析这个命题。人类的所有认识活动必然都包含着一种前理解、一种解释性的循环。人类的认识总是先把握住认识对象的意义（赋义）、然后才会得出这个认识对象的有关知识。可以说，主体认识客体、主体与客体的二元对立，根本就不是人类生存于世的最本初的活动，在进行了现象学还原后，我们得到的不是互相保持独立的主体与客体，而是交融在一起不可分割的此在与世界，最本初的活动是人类的一种“生存-解释”性的活动。因而，有关于法律实践的活动，就必然暗含着有个正义与不正义、道德与不道德的人类前理论性的理解，想从纯粹的客观观察者的角度来描述法律现象是不可能的，就如同海德格尔的思想，指望着一种完全的去蔽是不可能的，去蔽必然以遮蔽为基础，人必然是被抛于世的。当法律表达了一个命题的时候，此命题必然包含着一种正确性的保证。
实证主义法学反对法的概念必然包含道德因素的一个重要理由是，多元化条件下人类的道德认识是不同的，道德命题不存在着真值性的问题。阿列克西对此以他的商谈理论进行了回应。只要在理想论辩的环境下，参与辩论的人在遵守商谈规则的前提下充分进行理性的辩论，是可以得出相对客观、确定的道德结论的。在《法律论证理论》一书中，阿列克西列出了28个这样的论辩规则。即便理想的论辩环境不可能存在，但是作为现实的论辩环境的一种基准、一种指导性的理念也是具有充分的意义的。经过这种理性的商谈，某些极端不正义的结论是绝对可以被消除掉的，如“奴隶制是正确的”这种结论就完全可能成为理性商谈之后的一个结果，因为昨晚理想论辩情境的前提条件就把这个结论给消除掉了。这种极端不正义的结论被阿列克西称为“论辩上的不可能”。当然经过理性商谈之后论辩参与者依然达不成一致也是极有可能的，但这种不一致是一种理性的不一致，是人类认知的有限性的问题。
正是因为理性的不一致，所以就产生了对法律的实证要素的需要。议会必须对一个议案进行明确的表决、法官对一个案件必须进行判决，而不论是否通过理性商谈达成一致的结果。这是一种实践理性上的需要。除了理性的不一致之外，还有两个因素使得法律存在强制性是必不可少的。一个是法律实施的因素，人类即便认识到了一种道德的真理也不见得会在生活中主动去遵守它，因而就需要法律的规范。还有一个是组织性因素，由于社会过于复杂，指望着人们完全自发的合作来确保社会秩序是不可行的，因而就需要组织化的制度机关体系。
从理想的商谈过渡到实证化的制度，这是法律的二元本性的必然，法律必然包括安定性的原则与正义性的原则。对于两个原则的权衡，必然就会导致一种理性的制度化。理性的制度化又包含了四个要素。即最远界限、宪政民主、法律论证、原则理论四种制度设计。
最远界限的意思就是拉德布鲁赫的那个著名的公示，即极端的不正义就不是法，德语中法和正义都是用Recht来表达，所以说极端的不法就不是法，这是一个严格意义上的分析性命题。拉兹对此的批判是一个法律体系中是否有最低道德限度的约束，完全只是一个事实问题。而阿列克西认为，这种事实必然在任何一个法律体系中都存在，理由就是任何法律必然都包含着一种正确性宣称，而且人类的法律实践的活动主要是从参与者而非观察者的角度来理解的。
宪政民主的制度是使理性商谈落实的必要条件。首先要确立基本人权，阿列克西对人权的证立也是从理性商谈的角度出发的。首先要承认每个人都具有参与理性论辩的能力，其次要承认从本性上来讲，人类必然具有进行理性商谈的兴趣，人类天生就愿意同他者进行理性的交流、对话、商谈。阿列克西这个思想可以直接追溯到古希腊的那些认为人是逻各斯的动物的哲学家们。能力与兴趣的结合，就等同于承认人与人之间是自由、平等的。人作为一种逻各斯的、商谈性动物的理论，也可以从存在主义的视角来进行解释。
法律论证是出于法律的开放性的需要，任何法律条文都不可能是完美的，法律适用过程不可能仅是简简单单的规范涵摄事实的过程。在出现法律空白的时候，法官就需要通过法律论证，来尽可能给出最佳的判决。在这一点上阿列克西和德沃金的观点是差不多的。阿列克西还指出，法律作为人类一种特殊的实践活动，是普遍实践理性商谈的一种特殊情境，法律的论辩要受到法律条文等法教义学材料的制约，只有在确保无法可依的情况下，才需要额外的普遍实践商谈来证立特殊的司法判决。
原则理论是为了保证一些价值能尽可能最大程度的实现，原则被适用的方式是权衡。而规则的要求必须确定的被遵守，规则被适用的方式是涵摄。原则与规则的区分这里也类似于德沃金。原则性的规范与比例原则具有互相蕴含的关系，凡是原则都应该通过权衡后被比例性的适用，而需要比例性适用的规范也一定是原则性的规范。比例原则又包括三个子原则，切适性原则、必要性原则与狭义的比例原则。切适性与必要性不涉及权衡问题，而是力求在满足一个原则的同时不侵害另外一个原则，即达到帕累托最优状态下为最佳。狭义的比例原则涉及到法律原则的冲突问题，这时就需要权衡，阿列克西也给出了他的权衡法则，即“对一个原则不满足或损害程度越大，满足另外一个原则的重要性就必须越大”。为此，阿列克西还列出了一个重力公示来进行具体的指导。
总之，阿列克西的思想对于法的概念问题给出了极为深刻的洞见。尤其是他借助当代哲学的成果来对法理学问题进行分析，也标志着未来法理学发展的基本路向。
结论
法的性质这一命题过于宏大，几乎人类有史以来所有重要的法哲学、政治哲学著作都会讨论到这个问题。本文的工作只能是大概提示性质的，充其量也就是对这一问题的发展脉络做一下极为简要的梳理。真要研究透彻这个问题，可能需要所有从事法理学研究的人们数代的探索才行。而在中国法理学语境中，法的性质这个问题和马克思主义法学所讲的阶级性的问题紧密联系，大家所争论的问题也主要是法到底有没有阶级性，应不应该强调法的阶级性。最终的结论大概是，法的阶级性与社会性应该达到适度的平衡。