缓刑考验期满后发现判决效力未定期间犯罪情形的处理
作者：赵峰 郭兴华
来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第10期
本文案例启示：《刑法》第77条中的“宣告”应指刑事判决生效，“发现”不应限于缓刑考验期限内。对于在缓刑判决未生效期间发现“漏罪”的情形，应适用第77条的规定，即撤销原判缓刑，与“漏罪”的宣告刑进行数罪并罚。
[基本案情]2011年10月14日，彭某因犯盗窃罪被法院判处拘役5个月缓刑6个月。在上诉期内，彭某将未满14周岁的昝某强奸，但昝某当时并未报案。上诉期满，彭某缓刑判决生效。因彭某在缓刑考验期间未出现《刑法》第77条的有关情形，考验期满后，未再执行原判刑罚。2012年5月3日，昝某作为另一起强奸案件的被害人在公安机关陈述时，讲述了被彭某强奸的事实，后公安机关将彭某抓获。
该案所引发的法律问题有两个：（1）对于彭某在缓刑判决效力未定期间实施的新罪，是否应依照《刑法》第77条规定撤销缓刑？（2）如果不属于第77条的规定，在实体和程序上应如何处理？而对本案实体和程序问题的处理，首先要澄清《刑法》第77条中两个解释方面的问题，而后考虑对本案应否适用第77条的规定。
一、《刑法》第77条两个关键词的解释
对本案的处理，首先要解决《刑法》第77条的两个关键词的解释问题：（1）第77条“宣告”是什么意思？具体而言，刑法中“宣告”是否等同于刑事诉讼法中“宣告判决”的意思？如果不是，对刑法法条中“宣告”应作何解？（2）第77条中的“发现”是否包括缓刑考验期满后的“发现”？如果包括缓刑考验期满后的“发现”，是否应撤销缓刑，依照第69条的规定进行数罪并罚？
（一）《刑法》第77条中的“宣告”应指刑事判决生效
刑法条文中多次出现“宣告”，在总则第三章刑罚部分共出现19处。结合刑事程序的具体情形，在不同条文语境下，其意义并不相同：（1）裁量并判决的意思。例如，《刑法》第48条第1款中“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”和《刑法》第72条“可以宣告缓刑”中的宣告。（2）刑事判决、裁定发生法律效力。例如，《刑法》第69条中“判决宣告以前”中的宣告，《刑法》第70条、第71条中的宣告也是同样的含义。[1]再如，《刑法》第75条中“被宣告缓刑”中的宣告，也是缓刑判决发生效力，缓刑考验期同时开始之时。《刑法》第84条“被宣告假释”中的宣告，则指假释裁定的生效。（3）告知的意思。例如，《刑法》第76条中“原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”中的宣告。这一“宣告”应由考察机关作出，而非原审
法院作出，结合该条中有关社区矫正的规定，具体应由进行社区矫正的机关作出。这一“宣告”，意在告知被缓刑人缓刑考验期的结束，同时也有在一定程度上向公众告知的意思，当然应将未成年人排除在外。对同一词语进行刑法解释，其内涵受到语境的限制。实际上，“宣告”的上述三种含义有着“公约数”，即在刑法上共同的内涵，即由有权机关依权宣布并告知的意思。只不过，不同的宣告行为出现在不同的程序阶段，因宣告机关和宣告的内容不同，相应地也在法律效果上产生差异。从这个意义上讲，“宣告”的不同含义是因宣告行为所处程序阶段的不同而形成，而在刑法上在不同条文中的基本含义有着共通的一面。
《刑法》第77条第1款中有两个“宣告”，即“对宣告缓刑的犯罪分子”和“发现判决宣告以前”。这两个“宣告”的意思是一样的，即缓刑判决宣判并发生法律效力，即上述第二种意思。其理由在于：就第一个“宣告”而言，语境根据在于“在缓刑考验期限内”，换言之，其内涵应从“在缓刑考验期限内”来界定，而缓刑考验期的开始，是从判决生效后开始，结合《刑法》第76条的规定，法院应将犯罪人移交社区矫正部门依法进行社区矫正；就第二个“宣告”而言，则应结合《刑法》第69条以及70条、第71条的规定来理解，而该条中的宣告即应指判决效力确定的情况。[2]依次推论，对于在缓刑判决效力未定期间（即判决后上诉、抗诉期间）内实施的犯罪，属于“漏罪”的情况，而非“新罪”的情况。
（二）《刑法》第77条中的“发现”不应限于缓刑考验期限内
《刑法》第77条中的“发现判决宣告以前还有其他罪”中的“发现”，是否在缓刑考验期限内？如果认为这一“发现”是指在缓刑考验期限内，那么，相应地就形成以下推论：在缓刑考验期后发现被判刑人存在“漏罪”的情况下，只能就该罪定罪处罚；由于缓刑考验期已过，原判刑罚不应再予以执行，因而不能根据《刑法》第69条的规定与对“漏罪”的宣告刑进行并罚。这显然是令人难以接受的：（1）如果以有关机关“发现”的迟延而事实上免除对被判刑人的刑罚执行，与在缓刑考验期限内发现“漏罪”而被撤销缓刑进而被数罪并罚的情形相比，会形成在法律处遇上的不平等。（2）在发现“漏罪”的情况下，适用缓刑的基础已丧失，因而应当撤销缓刑，不能以有权机关“发现”的迟延而改变这一法律基础。（3）在这种情形下，如果不对被判刑人执行刑罚，实际上是一种免除刑事责任的方式，进言之，刑罚执行本是承担刑事责任的基本形式，在缓刑的情况下只是暂缓而有条件地不予执行，当这一条件不存在时，即应执行刑罚。而如果依照以上推论而不执行刑罚，实际上就没有让被执行人承担刑事责任。对此，无论是从刑法现有规定看，还是从法理上考量，都是没有根据的。因此，以上推论是不适当的。 能够被接受的观点是，“发现”包括缓刑考验期限结束后的情况，换言之，在原审缓刑判决生效后，在任何时候发现被判刑人在该判决生效前有“漏罪”的情况，都应撤销该缓刑，与“漏罪”的宣告刑进行数罪并罚。如此观点的法律背景有两点：（1）刑法第77条中“发现”，在法条中的语义，并未限定于“缓刑考验期限内”，换言之，从“发现”的语境看，法律只强调有权机关的“发现”行为，具体来讲，就是经起诉后且符合定罪条件的情况下。（2）我国刑法未规定行刑时效，在这一背景情况下，理论上在任何时候发现“漏罪”都可以构成依据《刑法》第77条“撤销缓刑”的前提。需要注意的是，《刑法》第77条规定的考验期限内犯新罪或者判决宣告以前还有其他没有判决的罪是区分犯新罪的时间界限或者是发现漏罪的时间界限，而不是追
诉新罪或漏罪的时间界限。对此，从最高人民法院1985年8月21日发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》第36条解释的法理根据也可以得到印证。该条解释认为：“对被宣告缓刑的犯罪分子不再执行原判的刑罚，是以罪犯在缓刑考验期限内不再犯新罪为条件的；如果罪犯在缓刑考验期限内再犯新罪，即使是在缓刑考验期满后，才发现该罪犯在缓刑考验期限内所犯的新罪，如未超过追诉时效期限的，也应当撤销缓刑。”该条解释内容虽然是对“新罪”“发现”时间的解释，但该解释理由同样可以适用于“漏罪”。理由在于：该解释所要解决的问题是，发现“新罪”是否限于缓刑考验期限内。而对于“新罪”和“漏罪”的发现问题都存在一个时间段上的判断，而发现时间对于两种情形来说是一致的，既然对于“新罪”的发现可以是缓刑考验期满后，对于“漏罪”而言亦应如此。当然，可能的问题就是，对于“漏罪”的追诉，要受到《刑法》第87条追诉时效的限制。[3]
二、对缓刑判决未生效期间发现漏罪的处理
通过对《刑法》第77条两个关键词的分析，对于在缓刑判决未生效期间发现“漏罪”的情形，应适用第77条的规定，即撤销原判缓刑，与“漏罪”的宣告刑进行数罪并罚。就本案而言，对彭某撤销缓刑，与对其所犯强奸罪的宣告刑根据《刑法》第69条规定进行并罚。
有观点认为，由于彭某实施强奸罪是在上诉期间，可以看出其具有明显的人身危险性，对其适用缓刑不符合《刑法》第72条第1款第3项“没有再犯罪的危险”的条件，因而原判有误，应通过刑事审判监督程序进行再审，并在再审程序（仍是一审程序）审理强奸罪，依照上述实体处理原则确定新的执行刑。这种看法并不符合现行刑事诉讼法有关审判监督程序的规定。按照该法第242条规定，启动审判监督程序应以原判决、裁定存在事实认定错误和法律适用错误的情况。而就本案所描述的情形看，原审法院在审理案件时只能就检察机关起诉的事实范围进行审理，而此时彭某并没有实施强奸罪。法院基于当时的证据材料判断彭某“没有再犯罪的危险”亦无不当，因为这本来就是一个主观性的判断，作为特定的认识主体，法官在认识和判断问题上也存在局限性；只要法官在量刑时充分且妥当考虑到当时的各种情形，尤其是能够证明被告人再犯可能的事实，那么，即便被告人实施新的犯罪或者存在“漏罪”的情形，都不能认为法官审判时适用缓刑是错误的。所以说，就本案来看，不能认为原审法院适用缓刑错误，并以此作为启动审判监督程序的理由。
与本案讨论问题相关，需要特别分析的是，设若被判刑人在上诉期间内实施的犯罪被即时发现，在程序上应如何处理？对此，可能存在三种解决方案：第一种方案是，如果被判刑人没有上诉，检察机关没有抗诉的情况下，原审法院启动审判监督程序进行再审，在实体上，撤销原审判决，同时审理其在上诉期间所犯新罪，而后根据《刑法》第69条规定并罚确定执行刑。第二种方案是，如果被判刑人上诉或者检察机关抗诉的情况下，二审法院撤销原判发回重审，重审（一审）法院在审理中将上诉期间所犯新罪一并审理，并依照《刑法》第69条规定并罚。第三种方案是，即便被判刑人上诉或者检察机关抗诉，二审法院只就一审法院作出判决所依据的事实和法律根据进行审理，而不对上诉期间所犯罪行进行审理，也不因此而撤销原判发回重审，同时由于“上诉不加刑”原则的限制，对于被判刑人上诉的情况，不能将缓刑变更为“实刑”，但在抗诉的情形下，二审法院撤销缓刑决定执行，似乎并无法律上的障碍；对于上诉
期间实施的犯罪，有管辖权的法院在检察机关起诉后进行单独的审理，同时再与原判刑罚依照
第77条和第69条进行并罚。在三种解决方案中，笔者认为第三种是妥当的，其理由与前述相同：二审法院的审理范围受到一审法院审理范围的限制，而一审法院的审理范围受到检察机关起诉范围的限制；一审法院依据审判时的证据判断而做出的判决，不能因为审判后而发生新事实，认为审判时适用法律错误，所以，对于在上诉期间实施犯罪的情形，不符合启动再审程序的条件，也不构成二审法院发回重审的理由。当然，在抗诉情形下，二审法院将缓期执行改判为执行，是基于对被判刑人人身危险性的重新的整体考量，如此处理并无不妥。
注释：
[1]就《刑法》第70条中的“宣告”而言，该条中第二句提到“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”。从这句话推论，该条中“宣告”的意思，应指已发生法律效力的情况，因为只有已经发生法律效力的判决才能依法予以执行。在程序上，如果在一审宣判后上诉期间内发现“漏罪”，既不能由二审法院撤销一审判决进行重审，也不能在二审中审理该“漏罪”而与一审判决的犯罪进行并罚：就前者而言，不能因为发现“漏罪”而说明一审判决错误，即不符合《刑事诉讼法》第225条的规定，进言之，法院审判罪行的范围受到检察机关起诉罪行范围的限制，在检察机关没有就“漏罪”起诉的情况下，法院对检察机关起诉的罪行进行审理并判决，不能因为事实上有“漏罪”而认为法院判决错误；就后者而言，如果二审就“漏罪”进行审理，则会出现就该“漏罪”的审判事实上一审终审的情况。所以，依循法理，对“漏罪”的审理，即便是在上诉期间发现，也应由检察机关提起单独的诉讼，由法院审理，而就原审的罪行的判决，此时只能是效力确定的情形。
[2]根据1993年4月16日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，对于1979年《刑法》第65条（对应《刑法》第70条）有关漏罪的并罚问题中，对该条中“宣告”的界定为“人民法院的判决宣告并以发生法律效力以后”。该解释对该条中“宣告”的意思界定并无不当，但表述却有问题：它是用一个广义的“宣告”来被解释对象的、一个狭义的“宣告”，或者说，是用刑事诉讼法发生的“宣告”（第196条）来解释刑法中“宣告”的含义。从逻辑上讲，被定义项=属+种差。如果将上述解释“换算”为对第70条的解释，就形成：（狭义的）宣告=（广义的）宣告+发生法律效力。由于前后使用同样的语词，这样的定义显然不够妥当，而且易导致误解。
[3]在这种情况下，由于已过追诉时效，侦查机关和审查起诉机关可能根据《刑事诉讼法》第15条规定撤销案件或者作出法定不起诉处理。对于这种情形，笔者认为，由于涉及撤销缓刑的问题，应由法院对“漏罪”作出依《刑法》第87条和《刑事诉讼法》第15条宣告无罪，同时撤销原判缓刑，交付执行。