2012 年 3 月 第 13 卷 第 2 期
西南交通大学学报 ( 社会科学版 )
JOURNAL OF SOUTHWEST JIAOTONG UNIVERSITY
( Social Sciences)
Mar ． 2012 Vol ． 13 No． 2
我国存在霸王条款的深层原因检讨与反思
崔 丽1，2
﹙ 1． 吉林大学 理论法学研究中心，吉林 长春 130012; 2． 通化师范学院 政法系，吉
林 通化 134002 ﹚
关键词: 霸王条款; 格式条款; 行政性垄断; 经营性垄断; 消费者权益保护法
摘 要: 通过对我国霸王条款存在现状的叙述与存在问题的归纳以及域外立法对霸王条款法律规制的考 察，可以发现: 霸王条款之所以在我国盛行，除了有在一般市场经济国家产生的共性原因外，其深层原因是我国存 在行政性垄断、消费者维权渠道不畅、公民法律意识淡薄等。因此，规制霸王条款的根本出路在于打破垄断，完善 反垄断的相关立法，同时还必须通过加快修改和完善消费者保护立法，以提升消费者维权意识和能力。
中图分类号: D925． 1 文献标志码: A 文章编号: 1009 － 4474( 2012) 02 － 0135 － 07
Review and Reflection on the Underlying Causes of “Overlord Clauses”in China
CUI Li
1，2
( 1． Center for Jurisprudence Research，Jilin University，Changchun 130012，China ;
2． Department of Politics and Law，Tonghua Normal University，Tonghua 134002，China )
Key words: overlord clauses; monopoly ; business monopoly; Consumer Protection Law
Abstract : By describing the current situation of overlord clauses in our country，this paper reveals the existing problems of overlord clauses and explores the relevant stipulations in foreign legislation． In addition to the common reasons in the general market economy countries，the administrative monopoly ， obstructions in consumer rights protection and citizens' weak legal consciousness，etc ． contribute to the emergence of overlord clauses which are particularly popular in
China ． Therefore，the key in the regulation of the overlord clauses in our country is to break the monopoly ，to perfect the anti-monopoly legislation，to facilitate the modification and improvement of the consumer protection legislation，and to increase consumers＇ consciousness of their rights and ability．
standard terms; administrative
实践中，一些不平等格式条款的内容严重侵害 了消费者的合法权益，“因其内容极不公平、非常霸
道，所以被我国媒体称为„霸王条款‟” 。随着我
〔1〕
一、霸王条款存在的现状与问题
作为一个产生于市场交易领域的概念，霸王条
国市场经济的进一步推进，在消费领域，霸王条款 款在法学意义上通常被称为“不平等格式条款”或 已经严重侵害到市场公平交易秩序和消费者的合 “不公平格式条款”( Unfair Standard Terms) 。从种 法权益。只有对我国霸王条款存在的深层原因进 属关系上讲，霸王条款是格式条款的一种特殊表现 行分析检讨，才能正本清源，从根本上去除这一市 形式，其含义通常是指“一方当事人单方制定的未
场经济发展过程中的痼疾。
收稿日期: 2011-10-23
经合同双方协商、讨论的且为免除或减轻己方责
作者简介: 崔 丽( 1980 － ) ，女，辽宁阜新人。讲师，博士研究生，主要从事法理学、部门法哲学研究。E-mail : cuililn@ 163． com。
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任，加大对方责任的，而合同另一方不得不接受的 国性专门立法，也不存在针对霸王条款的各个行业
的专项立法。我国规制霸王条款的立法散见于《合
泛存在，并暴露出了侵害消费者合法权益等严重问 同法》和《消费者权益保护法》的相关条文中。与
其他国家的法律规定相比，《合同法》第 39 条对防 题。
1． 霸王条款在我国各领域尤其是垄断行业中 止霸王条款出现的方式仅仅规定了条款提供者的
提示和说明义务，至于违反之后的法律后果则没有 广泛存在
格式条款” 。霸王条款在我国社会经济生活中广
〔2〕
霸王条款通常以通知、声明、店堂告示等形式 加以详细规定和明确。这直接让当事人和纠纷处
广泛存在于我国消费领域，使得日常消费领域成为 理机关无法权衡，给法律的适用和纠纷解决带来困
难，也使霸王条款的提供者有恃无恐，宁愿冒风险 了霸王条款泛滥的重灾区。霸王条款往往以各种 不同的形式表现出来，如在房地产销售、餐饮服务
等领域均存在不同程度的不公平、不合理的格式条 款，而在自然垄断行业，霸王条款的出现频率更高。 现阶段，我国电信服务、保险行业、银行业、铁路运 输等垄断行业的经营者为了追逐自身的高额利润， 在提供格式合同时往往增加自身权利的规定，通过
去获得自己的不法利益。而《合同法》第 40 条和第 41 条关于格式条款效力和解释规则的规定，虽然是 为了限制格式条款演化成霸王条款，但由于其规定 过于笼统，又缺乏相关法律责任的配套规定，仅仅 为霸王条款的法律规制提供了基本依据，缺乏具体 的可操作性，因此，立法上的漏洞显而易见。基于 此，出于收益远远大于成本的考虑，经营者往往继
格式条款的形式把霸王条款单方地拟定于格式合
续提供和使用霸王条款。而我国《消费者权益保护 同中。霸王条款一方面违反了契约自由原则，明显
侵害了消费者的自主选择权，另一方面违反了契约 法》仅仅有一个条文对于经营者提供不公平格式合 正义原则，侵害了本行业的利益和整个市场经济秩 同作出应向消费者承担民事责任的规定，缺乏系统
认定霸王条款情形和惩罚性处罚的法律规定，条文 序。但是，并非所有的格式合同中都存在霸王条
款，只有符合特定条件的格式条款才能成为霸王条 的操作性不强，并没有达到防止经营者提供霸王条 款的效果。 款，因此，在实践中要加以区分和鉴别。
2． 我国霸王条款侵犯消费者合法权益现象日
益严重 近年来，霸王条款侵犯消费者权益现象日
益严
重。“中消协陆续对电信、邮政、房地产、汽车等多
个行业的霸王条款进行了多次公开点评，但这些霸
〔3〕
二、霸王条款存在的共性原因及法
律规制的域外借鉴
霸王条款与市场经济相伴而生，因而，不论何 种意识形态、何种社会体制的国家，只要是实行市 场经济的国家，霸王条款就有其产生和发展的共同 原因。世界上大多数市场经济国家都存在霸王条 款并深受其害，因此，分析霸王条款存在的共性原 因并进行法律规制成为世界各国市场经济立法不 可或缺的内容。
( 一) 霸王条款存在的共性原因
1． 格式条款的使用是霸王条款得以存在的现 实土壤
格式合同的使用为经营者将自身的优势地位 强加于消费者提供了可能性，为霸王条款的使用创 造了机会。梅因在《古代法》中提出: “所有进步社 会的运动，到此处为止，是一个„从身份到契约‟的
运动。” 而市场交易的一个基本凭证和保障就是
〔4〕
王条款至今仍有一多半没有修改。” 市场交易中，
霸王条款的出现和使用受包括消费者维权能力、经 营者自律性、社会性团体及其他组织监督制约能力 等多个方面因素的影响。而我国近年来霸王条款 侵犯消费者合法权益的现象呈逐年增加的趋势。 究其原因主要在于: 一方面，消费者自身维权意识 不强加剧了经营者使用霸王条款的投机心理; 另一 方面，社会性团体对其缺乏有效的监督和制约，不 能有效地防止霸王条款的使用。因而，有必要研究 霸王条款日益严重的原因，对我国霸王条款的法律 规制现状作出较为全面的梳理，以尽可能从法律规 制层面防止霸王条款的出现和使用。
3． 我国现行霸王条款的法律规制缺乏可操 作性
我国对于霸王条款的法律规制过于原则和宽
泛，并不存在直接冠以“不平等格式条款”名称的全
契约的存在。然而，随着实践的发展，出于对效率
价值的追求，基于经营者和消费者双方平等协商、
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崔 丽
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逐个订立的传统合同形式已不能满足交易双方对 于简便与迅捷的要求，传统合同在某些领域已被一
3． 消费者的弱势地位是霸王条款得以存在的
关键因素
些定型化的格式合同所代替。格式合同的特殊性
在于，在合同的订立方式、过程等方面打破了双方
逐个条款一一协商的过程，由经营者单方提供，从 而提高了双方的交易效率。与此同时，格式合同也
是一柄双刃剑，在体现其明显的交易优势和价值的 同时，其弊端也显而易见。正是由于格式条款由经 营者单方提供，少了与消费者在订立过程中的协商
环节，因而，就使得处于交易优势地位的经营者有 机会把不公平的格式条款置入格式合同中，而消费 者为了达成交易，往往处于被动地位，没有讨价还 价的余地。这样，格式条款的出现就为经营者在交
易过程中运用霸王条款提供了现实土壤。
2． 经营者的逐利性是霸王条款产生的经济 作为消费合同的一方主体，经营者经营的本质
根源
目标是获得利润。西方学者通常将这种本质属性 称为“经济人”的逐利性。在经济运行理论框架下，
正常有序市场中的“经济人”是完全理性的，他们通 过正当的方式追求利润的最大化。但在经营过程
中一旦遇到恰当的时机，逐利性便会从经营者的毛 孔中渗透出来。虽然盈利的经营手段各有不同，但 经营者逐利的最终目标是相同的，即在经济活动中 使收益大于成本，最大限度地取得收益或是将所支 付的成本降至最低。其中经营者将所支付的成本
降至最低的最佳状态最好为零，“通过经济学理论 模拟，我们可以发现在零交易成本的条件下，法律 ，
规定无关紧要” 。然而 实践中这种零成本交易
不可能存在，市场交易的当事人只能尽可能地降低 成本。随之而来，简化交易程序和能够降低双方成 本的格式合同就出现了。在格式条款的设立过程
中，一旦经营者的逐利性战胜了理性，霸王条款就 可能会出现。正如马克思所说: “经济利益应该决
定经济人的经济行为。有百分之五十的利润，它就 铤而走险; 为了百分之一百的利润，它就敢践踏一 ，
切人间法律。” 经营者利用提供格式合同的机会
基于逐利性和机会主义的本性优先考虑对自己有 利的条件，并将其通过格式条款的形式订入合同。 这样，损害消费者利益的霸王条款就不可避免地出
现了。
从理论上讲，在市场交易过程中，经营者和消
费者的地位是平等的，讲求平等自愿交易，双方的
交易过程也应当是平等的。那么，显失公平特征的 霸王条款为什么会在实践中存在? 其根本原因就 在于垄断。垄断使经营者和消费者之间的地位失 去平衡，造成经营者处于强势而消费者处于弱势的
局面，成为霸王条款得以存在的关键因素。不同的 学者对于垄断有不同的界定，美国学者曼昆指出:
，
般合同条款法》、英国《不公平合同条款法》、澳大 利亚《不公平合同条款法》为代表。关于专门立法
的理由，欧盟在《消费者合同中的不公平条款指令》
“如果一个企业是其产品唯一的卖者，而且如果其
产品没有相近的替代品 这个企业就是垄断” 。 由此可见，垄断的存在使得经营者处于市场交易的 优势地位，垄断对消费者权益所带来的最为直接的 冲击，就是对消费者自由选择权的限制。无论是何 种类型的垄断，都无可辩驳地打破了供求双方平等 关系，使市场经济之灵魂的自由选择性不复存在。 而不平等、不自由无疑是世界上所有不公平契约产 生的前提条件。实际上，霸王条款从未强迫消费者 必须接受，只是基于对消费者自由选择权的限制使
得其不得不接受此种商品或者服务。虽然垄断与霸
王条款的存在并无必然的因果联系，但如果“垄断者
务，减轻自身责任，就成为了„霸王条款‟产生的真正
根源” 。
〔8〕
利用其优势地位在与消费者达成合同时加重对方义
( 二) 霸王条款法律规制的域外考察与借鉴 霸王条款作为市场经济发展到一定阶段的必 然产物，会因市场经济的深入发展而愈发增多。由 于霸王条款的特征体现为经营者和消费者权利义 务的失衡，几乎所有霸王条款都含有若干免责规
定，利用模糊规定转嫁合同风险，限制、剥夺消费者
纷纷从立法上加以规制。
的权利。各国为了防止和限制霸王条款的危害性，
1． 霸王条款法律规制的域外考察 国外一般将霸王条款界定为“不公平合同条 款”并在消费者保护领域进行规定。世界上最早关
于不公平合同条款规制的立法产生于欧盟成员国。
加强这方面的立法”
〔9〕
“实际上，欧盟成员国从上世纪 70 年代开始就不断 ，
至今已经有四十余年的历
史。考察其他国家立法例，各国对于霸王条款通常 采取两种规制方式。一种是专门立法方式，其中以 欧盟《消费者合同中的不公平条款指令》、德国《一
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( 93 /13 号指令) 序言中明确指出: “在不公平条款 问题上，采取统一法律规则可以使消费者保护的目 的更有效地实现，这些规则应适用于卖方或供应商
和消费者之间签订的所有合同。”
〔10〕
一种是以法国
为代表的分散立法模式
。法国并没有制定规制不 平等格式条款的专门立法，而是针对不同的部门与
领域进行具体规定
。例如，“法国对保险领域的霸 王条款的规制就是在
《法国保险法》R310 － 6 条明 确规定
: 禁止保险公司对要求投保人签署事先未经 国家财政部审核的一般条款” 〔11〕
。
2． 霸王条款法律规制的域外借鉴
在立法规制方面，纵观上述两种立法例，其重
点都在于对不公平格式条款的列举和技术分类。 第一种专门立法模式的优势在于对霸王条款的规 制具有普遍的适用性，避免了在某些领域霸王条款 的认定和规制等存在空白和漏洞的情况，有利于从 整体上避免霸王条款的提供和使用。缺陷在于具 体针对性不强，对适用于某个领域的不公平、不合 理的格式条款的特殊性考虑不够周全，不利于具体 领域霸王条款的认定。第二种分散立法模式的优 势在于对于具体领域的针对性较强，认定和规制效 果较好。但缺陷在于分散立法的普遍适用性不强， 不利于从整体上全面杜绝整个领域霸王条款的使 用。当然，除立法规制以外，各国也利用行政和司 法等手段对霸王条款进行规制。各国对不平等格 式条款的行政规制分别采取事前预防和事后强制
两种模式，但规制效果并不理想 〔11。〕
而司法规制
是法院针对消费者因霸王条款纠纷采取的诉讼所 进行的裁决。各国法院虽普遍采取这种方式保护 消费者，但由于各国所处法系不同、法律传统不同，裁决方式呈现不同的特点。而我国是受大陆法系 传统影响明显的国家，行政规制和司法规制很大程 度上要受到立法规制的影响，因而霸王条款立法规 制的域外经验更值得我国借鉴和吸收。
三、我国转型期特殊背景下霸王条 款存在的深层原因检讨
我国霸王条款的产生有其与一般市场经济国
家共同的原因，如格式条款的使用、经营者的逐利
性、消费者的弱势地位等。同时，法律的好坏只从 法律本身是无法得到正确答案的，只有适合实际情 〔12〕
性知识”，必然有其根植于本国国情的特殊原因。 只有深入分析这些特殊原因，挖掘其背后的深层社 会根源，才能做到有的放矢，有针对性地检讨和反 思我国霸王条款规制中的不足，探寻适合我国特殊 国情的霸王条款法律规制的路径
。
( 一) 垄断的普遍存在是我国霸王条款盛行的 主要根源
霸王条款是西方市场经济发展了二百多年的 产物，与西方自由资本主义国家相比，我国的市场 经济起步较晚，还处于初步建立的转型期。在政府 主导的自上而下的转变过程中，我国很多行业还处 于垄断经营的状态，尤其是行政性垄断比较严重。 从我国经济发展的特点来看，“国有企业在„重要行 业和关键领域‟居于控制地位，它们不仅享有垄断 定价的权力，在财政补贴、银行信贷、证券融资、项 目投资等方面都有着民营企业难以企及的优势地
位” 〔。13正是由于行政性垄断的存在，使得霸王条〕
款的制定者获得了更为强大的力量，这也成为我国 霸王条款盛行的特殊原因之一。
具体来说，我国很多的垄断行为都有政府的影 子，因此，很多霸王条款的形成在很大程度上与政 府机关的不当行为有关。我国格式条款的制定一 方多为固定提供某种商品和服务的公用事业单位、 国有企业和有关的团体等，有些霸王条款就是由有 关地方政府部门专门为企业制定的，并供整个行业 统一使用，如常见的火车票、飞机票的免责条款等。 与经济性垄断相比，在这些由行政性垄断支持的霸 王条款的签订过程中，我国消费者的弱势地位更为 明显。对于普通消费者来说，这些霸王条款的制定 者拥有绝对的优势。普通消费者无论从经济上还 是从政治话语上都无法与之抗衡，在合同中都处于 绝对弱势地位。从表面上看，消费者可以选择接受 或者放弃，但是放弃的最终结果是没有相应的商品 和服务可以选择，而这种商品和服务是消费者必须 接受的
。这样，在消费者自主选择权受到限制的前
提下，导致其无法与经营者平等谈判和协商，也无
法寻求其他途径保证格式条款的公平性，最终造成
经营者和消费者的地位明显失衡，处于不对等的状
态，使霸王条款提供者有机可乘。
( 二) 消费者维权救济渠道不畅通是霸王条款 存在的现实原因 随着近年来霸王条款侵害消费者权益纠纷的
案例增多，我国消费者权益保护的立法规制缺陷在
况的法律才是好的法律 。法律作为一种“地方
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实践中日益暴露出来。与国外其他国家相比，我国 没有关于规制霸王条款的专项立法。如前所述，
息不对称情况下，消费者的自主选择权受到极大的 侵害。虽然我国为了弥补消费者这一弱势地位，设
《立了消费者协会等公益性维权组织，但是“我国„消 合同法》作为目前我国规制霸王条款比较详尽的
一部法律，规定过于原则，可操作性差。同时，我国 协‟带有浓厚的„国家行政性质‟，并非是完全的消 ，
的《消费者权益保护法》作为规制霸王条款的基本
费者自治组织”
〔15〕
其与政府间的千丝万缕的联系
法，对其规制的条文只有一条原则性的规定，而且 消费者在遇到霸王条款时如何保护自己的合法权
使其处于一个十分尴尬的地位，这一先天不足直接
影响了其作为消费者的代言人对抗霸王条款的功
益，通过何种程序、向何种机关反映，权力机关依据 能的发挥。 什么标准认定霸王条款无效，在此条文中都没有
体现。
霸王条款法律规制的滞后，使消费者的维权救 济途径不够畅通，导致消费者的弱势地位进一步弱 化，对我国霸王条款的盛行起到了推波助澜的作 用。现阶段，虽然政府鼓励消费者在遇到霸王条款 纠纷时通过司法程序加以解决，但作为一种事后救 济机制，诉讼方式在解决霸王条款纠纷时不可避免 地存在时间较长、程序繁琐、诉讼费用高、认定标准
四、我国霸王条款法律规制的路径
每一种法律调整方法的确立，无不带有该地域
浓郁的民族气息。对于霸王条款的规制，既要积极 借鉴国外该领域先进的规制经验，又要结合我国自 身的国情。目前，我国关于霸王条款的规制还有许 多问题亟待解决，经济关系也在不断地发展变化， 作为调整社会关系的法律只有适时而动，才能起到 其应有的作用，在体现其时代性的同时彰显法律
模糊等困难。而且，即使运用诉讼方式解决了问
题，消费者在获得法律救济之后所付出的时间、精
价值。
( 一) 根本出路: 打破垄断并完善反垄断的相关 立法
在我国，对霸王条款进行法律规制的根本出路 在于打破垄断局面。只有打破垄断，引入竞争机 制，维持行业内有效的竞争状态，消费者才能重拾 自由选择权，霸王条款的壁垒也就不攻自破。正如 有学者所言，“如果把中国的改革过程放在一个大 的背景下看，可以看到的是一个引入竞争、打破垄
〔16〕
力和金钱的成本都非常高，所以致使很多消费者在 遇到霸王条款侵害合法权益时选择放弃司法救济， 这在某种程度上也加剧了霸王条款提供者的投机 心理。
( 三) 经营者与消费者强弱对比悬殊是霸王条 款存在的重要原因
从我国消费关系双方主体的能力考量，经营者 与消费者双方主体强弱对比悬殊。从经营者自身 的观念考察，由于受转轨时期计划经济管理模式的 影响，还没有很强的市场交易平等的观念，契约自 由的观念也没有在其头脑中根深蒂固，还习惯于以 过去国有企业时期政企不分状态下行政命令的方 式强调消费者的义务和责任，还没有真正接受契约 自由、契约平等、契约正义等市场经济运行的基本 规则和理念。
对于消费者而言，自我保护能力弱也是我国消 费者在对抗霸王条款时难以克服的困难之一。“由 于我国公民的法律意识较淡薄，自我保护的意识和 能力不高，这也是大量不公平格式合同条款肆无忌
惮，大行其道的原因之一。” 经济学家分析引起
〔14〕
断的过程” 。我国霸王条款出现的主要原因是
垄断的存在，要建立市场经济体制下公平、合理的 交易环境，就必须排除垄断这一市场最大的障碍， 取缔和限制非法的垄断，建立有效率的自由的市场 竞争环境，这是消除霸王条款的治本之举。在西方 国家，规制霸王条款往往面对的是经济性垄断，它 们通过规制垄断组织和市场结构来限制经营者的 优势地位，以此来满足其他竞争者能够顺利进入市 场，有平等参与竞争的机会。而在我国，情况则较 为复杂，既要面对经济性垄断，又要规制行政性垄 断。要规制和消灭霸王条款，需要从产生根源上入 手，对垄断尤其是行政性垄断加以规制。
要打破行政性垄断的基本局面，“不妨从行政 性垄断规制、产业政策与竞争政策的协调、垄断行 业改革的深化、反垄断法实施机制的完善等具体制 度的建构乃至反垄断法个案的处理入手，逐步推
霸王条款的诸多因素中，信息不对称是重要影响因 素之一。信息不对称是经营者利用霸王条款侵害 消费者合法权益的主要手段。而消费者的个体性、 分散性进一步放大了这种信息不对称。在双方信