摘要：刑事诉讼中证人出庭率极低是当前我国庭审制度改革面临的一个难题。其负面影响显而易见。这种状况的出现，与我国相关立法不完善、司法机关对证人出庭作证的重要性认识不够以及中国传统文化对人们的思想观念的影响是分不开的。重构我国刑事诉讼证人出庭制度，必须完善刑事证据立法，重点在四个方面下功夫：一是确立传闻证据排除规则；二是明确证人出庭的权利与义务；三是规定出庭证人证言与书面证言之间的证明效力的差异；四是完善相应的程序性规则。
关键词：刑事诉讼，证人出庭作证，制度重构
自1996年我国对《刑事诉讼法》作重大修改以来，我国的刑事诉讼庭审制度的改革正在积极地推进。从各地司法实践情况来看，刑事诉讼庭审制度改革中最突出、最难以解决的问题，莫过于证人出庭作证问题。目前我国刑事诉讼中证人出庭率普遍低于10.[1]即便是在证人出庭作证方面要求较高的上海市，其实际出庭率也不超过30.[2]
一、刑事诉讼中证人出庭率低下的负面影响
在刑事诉讼新的庭审模式中，证人要出庭接受控、辩双方的询问和质证，必要时还要接受法官的询问，以便法庭对证人的感知能力、记忆能力、回忆能力、表达能力以及其他主客观因素对证人可信性的影响进行审查。证人出庭率低下，至少存在三方面的负面影响。
（一）破坏了法制的严肃性
我国现行《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”
第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”可见，我国刑事诉讼法典规定了证人作证的义务，而且，最高人民法院1998年发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第141条第1款规定：“证人应当出庭作证。”同时该条第2款又规定了经人民法院准许可以不出庭作证的四种具体情形：“（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”根据《解释》精神，刑事诉讼中证人应当出庭作证，接受控、辩双方及必要时法官的询问和质证，除非具有《解释》第141条第2款所列举的四种例外情形。但是司法实践中，各级司法机关往往倾向于对其中的兜底条款作扩大解释，致使证人可以因各种“其他原因”而不出庭作证。诚然，就司法机关来说使用书面证言质证较之让证人当庭接受询问和质证要便利得多，但这种贪图省事的做法曲解了司法解释的原意，破坏了法制的严肃性。根据《解释》的规定，证人不出庭作证应属于例外情况，在绝大多数情况下证人应当出庭作证，而司法实践却刚好相反。
（二）阻碍庭审制度的改革，弱化庭审的控、辩对抗性
修改后的刑事诉讼法在庭审制度上引进了控、辩对抗式诉讼模式，对证人的询问是刑事诉讼对抗的集中体现，而证人不出庭作证则削弱了这种对抗。在控、辩对抗式诉讼模式中，通过法庭上控、辩双方对证人进行面对面的交叉询问、质证，对证人的感知能力、记忆能力、回忆能力、表达能力等证人资格因素进行审查；对证人的品质、与原、被告是否有利害或亲属关系等主观因素进行考察；对证人了解案件情况的时间、地点、气象等客观因素进
行综合评价。法官通过多角度、全方位的评价，判定证人的适格性、证言的真实性、合法性和关联性。证人不出庭作证导致书面证言在庭审中大量直接使用，控、辩双方的对抗质证难以充分展开，法官无法通过出庭证人的法庭表现来直接审查证言的真伪，印证其他相关证据，结果不得不再次依赖庭下阅卷，或庭前私下阅卷，书面证言不可避免地成为裁判的依据。新“卷宗主义”和新“庭审形式主义”泛滥就难以避免了。
（三）限制了被告人的辩护权
辩护和控告是对立统一的诉讼活动，控、辩双方的诉讼权利在质和量上应该是等值的，因而，各国的刑事诉讼法赋予辩护方一系列与控告方相抗衡的权利。与以往的诉讼法相比，我国《刑事诉讼法》关于辩护权的规定有了很大发展，但是在证人出庭作证以保证被告人辩护权充分实现方面的规定和其他国家及联合国刑事司法准则还有相当大的距离。例如，联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：„„（戊）询问或业已询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受询问；”[3]按此规定，控方证人接受辩方的询问是刑事审判的最低要求，但是，在我国的刑事审判中，能亲自询问证人，与证人面对面地对质，却是不少被告人的奢望。由此可见，证人不出庭作证客观上使被告人辩护权的行使受到了极大的限制。
二、刑事诉讼中证人出庭率低下的原因
造成我国刑事诉讼证人出庭率低下的原因是多方面的，笔者认为，主要包括以下三个方面。
（一）法律规定客观上存在缺陷
我国现行法律关于刑事诉讼证人出庭制度的规定散见于《刑事诉讼法》及相关司法解释中，这些规定并未形成一个系统的证人出庭制度体系，只是对刑事诉讼证人出庭问题作了一般性的规定，尚不完善，其固有的缺陷是刑事诉讼证人出庭率低下的重要原因。这些缺陷主要有：
1. 刑事诉讼法典未明确规定证人应当出庭作证。
如前所述，我国刑事诉讼法典只规定了证人的作证义务，并未明确证人应当出庭作证。规定“证人应当出庭作证”的是《解释》第141条第1款，该条第2款同时还规定了可以不出庭作证的四种例外情况。同样，《刑事诉讼法》第47条规定必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等询问、质证，经查实后才能作为定案根据的也只是笼统的“证人证言”；《解释》第58条才明确了“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等询问、质证，其证言审查确实的，才能作为定案的根据”；同时又规定了“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”因此，虽然从《解释》的精神来看，证人出庭作证应该是常态，不出庭而仅提供书面证言应是例外，但是由于在刑事诉讼立法中并未明确证人应当出庭作证，加之又有四种例外中的第四项作为兜底条款，“应当”之意似乎变成了“可以”，似乎法律规定给证人提供了两种选择：出庭作证或书面作证。此外，由于没有建立与证人出庭作证相应的保障机制，如费用补偿机制、证人保护机制等，
司法实践中大量以书面证言取代出庭作证，证人出庭率低下就不足为奇了。
2. 对非法定例外情况不出庭作证的证人未规定相应的法律责任。
根据《解释》的精神，刑事诉讼中的证人除了法律规定的四种例外情况，都应当出庭作证。但是对于非法定例外情况而拒绝出庭作证的证人，法律及相关规定均未明确其应负的法律责任。在这种前提下，采用书面作证的方式既履行了作证的义务，又对自己更便利、经济、安全，因此大多数证人更愿意选择书面作证。但是世界上许多国家在刑事诉讼法中对证人无正当理由拒绝出庭规定了相应的法律后果。如《法国刑事诉讼法典》第437条规定：“任何被传唤作证者，都有义务出庭、宣誓和作证。”第438条规定：“拒不出庭、宣誓和作证的人，法庭可以根据检察院的要求，处以第109条规定的刑罚。”[4]当然，明确证人拒绝出庭的法律责任必须有相关的证人权利保障机制与之配套，这样才能使刑事案件的证人愿意和敢于出庭，而目前我国在这方面的法律规定十分欠缺，这构成了刑事诉讼证人出庭作证的障碍。
3. 证人出庭作证的程序性规则不完善。
首先，由谁传唤证人，如何传唤，法律无明确规定。《刑事诉讼法》第151条第4款规定，人民法院在决定开庭后，在开庭三日前将出庭通知书送达有关证人。可是，如果证人无法定理由拒不出庭，那么，应由哪一个部门、用何种方式将其传唤到庭，法律却无明确规定。司法实践中，法院认为自己已将传票发出去了，证人到不到庭是检察院的事；而检察院则认为，传票是法院发出的，证人是否能按时到庭作证当然是法院的事，法院有义务将证人采用合适的方式传唤到庭。因此，在证人出庭作证的问题上，法院和检察院之间存在互相推诿的现象。在相关的法律和司法解释中，笔者也未曾找到明确解释。
其次，欠缺证人庭前隔离制度。在许多案件中，证人证言对案件的最终裁决有着举足轻重的作用，庭审前对出庭作证的证人进行隔离是保证证人证言真实性的重要措施。不对出庭证人进行庭前隔离，证人对案件的原始感知会因为他在出庭之前听到其他知情人的描述或证人之间的交流而离案件的真相越来越远，不利于法官判断证人证言的真实性和可靠性。庭前隔离和证人保护是两个不同的制度，不可混为一谈。
再次，对特殊证人的出庭缺乏可操作的法律依据。特殊证人主要是指未成年人、有生理缺陷者及其他特殊情形之证人。这些证人由于其某一方面的特殊性，在被要求必须出庭作证的情况下，法律理应给予不同于一般证人的特殊关照。但是在目前我国的诉讼制度中，有关这方面的规定可以说少之又少。对特殊证人出庭作证缺乏相关的程序性规定，也不利于调动证人出庭作证的积极性，只能用书面证言来代替。
（二）司法机关工作人员主观上认识不足
造成刑事诉讼证人出庭率低的原因还在于司法机关自身的观念。从上面的分析可以看出，是否要求证人出庭作证，司法机关掌握主动权，而证人主动要求出庭作证的情形并不多。如果司法机关工作人员对证人出庭作证的重要意义有足够的认识，积极为证人出庭作证提供便利条件，证人出庭率提高是不难的。司法机关对证人出庭作证抱一种什么样的态度对于证人出庭率的高低具有不可忽视的影响。司法实践中，一些司法人员认为，经过了若干程
序后案件事实已基本清楚，传唤证人出庭只会增加工作负担，拖延审判，影响工作效率，证人出庭作证与否无关紧要；少数司法人员在办案过程中违反刑事诉讼法的规定，对证人违法采取强制措施，甚至使用暴力，以期取得符合其主观愿望的证言，这些证言很难经得起当庭质证，因此他们当然不希望证人出庭；我国的证人保护制度尚不完善，法律虽然对证人保护问题作了原则性的规定，但并没有引起司法机关的足够重视，面对不时发生的打击、报复证人的事件，司法机关处置不力，这些都严重影响了证人出庭作证的积极性，从而导致刑事诉讼证人出庭率低下的局面。
（三）中国传统文化观念的消极影响
中国传统文化观念的消极影响，是导致我国刑事诉讼证人出庭率低下的另一深层次原因。受中国传统文化中“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”、“多一事不如少一事”等自保哲学的影响，证人被要求在法庭上面对面地去指证乡里乡亲的被告人，实在勉为其难。况且，当庭作证可能会给证人以后的生活带来许多不便和不利影响，就我国目前的情况来看，宗族聚居仍是农村社会的主要居住方式，宗族观念还有相当市场，它依旧是维系社会秩序不可忽视的力量，而刑事案件的证人往往是原、被告的族人、邻居或亲朋好友，让他们出庭作证，难度可想而知。从刑事诉讼中通知证人到案难、到案后说实话难、让证人到法庭上接受质证更难的“三难”现象来看，证人出庭问题受中国传统文化观念的消极影响是深远的，而且不亚于前两个原因。这种文化观念上的消极影响是短期内难以克服的，需要逐渐地改变。
三、刑事诉讼证人出庭制度的重构
针对我国刑事诉讼证人出庭率低下的现状，重构刑事诉讼证人出庭作证制度的意义是显而易见的。我国证人出庭制度的重构，既是刑事证据立法的重要内容，又是刑事诉讼证人出庭的制度保障；既是对被告人辩护权的保障，又是庭审制度改革的必然要求。结合我国司法实践和立法体制的具体情况，借鉴英美法系、大陆法系的证人出庭制度，立足中国现实，以满足控辩对抗诉讼为目的，笔者认为，至少应当从以下四个方面重构刑事诉讼证人出庭制度。
（一）确立传闻证据排除规则
传闻证据包括两种情况：一是言辞传闻证据，即证人并非就自己亲身经历的事实作证，而是转述从别人那里听到的情况；二是书面传闻证据，例如警察在侦查阶段询问证人所作的询问笔录。简言之，凡是庭审以外取得的证人证言均为传闻证据。传闻证据排除规则的基本含义是指传闻证据不具有可采性，在审判中一般不能被用作定案的根据。之所以要确立传闻证据排除规则，是因为传闻证据有可能失实，而且传闻证据无法在法庭上当面质证，违背了交叉询问规则和直接言辞原则。一般来说，传闻证据的可靠性较低，但并不是说所有的传闻都是虚假的。当然，绝对排除传闻证据，有可能损失一些有价值的证据，从而拖延和妨碍事实真相的揭示。尤其是在原始证人已经死亡或丧失行为能力或由于某些特殊原因无法出庭作证的情况下，拒绝传闻证据就会使案件无法查清。因此，各国法律都对传闻证据排除规则规定了例外。我国《刑事诉讼法》第47条、第157条，《解释》第58条、第141条的相关规定部分体现了该规则精神，但都没有明确规定传闻证据排除规则。传闻证据排除规则是对抗制诉讼的要求，是刑事诉讼庭审制度改革的方向。只有在确立传闻证据排除规则的基础上规定相应的例外情形，将大部分书面证言排除在庭外，才能真正摆正证人出庭常态与例外的
关系，大大减少证人不出庭的情况。当然在确立传闻证据排除规则的同时还必须确立直接言辞原则，这两者是不可分离的。
（二）明确证人出庭义务及相应的权利
重构刑事诉讼证人出庭制度必须在立法中明确证人的出庭义务，排除当前存在的立法模糊情况。在《刑事诉讼法》及刑事证据的相关立法中，应当明确证人出庭义务和可以不出庭的例外情形。对于应当出庭作证、无合理理由而拒绝出庭作证的证人，将让其承担一定的消极法律后果。这种消极后果包括程序和实体两个方面。程序上可以规定强制传唤、罚款或拘留等措施，实体上可以考虑在刑法中增设诸如藐视法庭罪或拒绝作证罪等。例如《德国刑事诉讼法典》第51条就规定了证人不出庭作证的法律后果：被依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用，同时还要对其科处秩序罚款和不能交纳罚款时的易科秩序拘留，除非其能够及时地说明自己不到庭的合理理由，或者有一定的事实证明自己对延误出庭没有过失。[5]重构我国刑事诉讼证人出庭制度可以参考国外立法中的相关做法，在有关法律中作出一些明确的规定，促使证人自觉地履行出庭作证的义务。同时，立法中还必须赋予出庭作证的证人相应的权利并建立证人权利保障机制。
从法理角度分析，权利和义务是对立统一关系，因而，在明确规定证人出庭作证的义务及不出庭作证的相关法律责任的同时，必须赋予出庭证人相应的权利。从国外的一些规定看，证人的权利大致分为四个方面：获得诉讼关照的权利，如使用本民族语言提供证言的权利、因作证获得保护的权利；程序性权利，如得到及时通知的权利、对证言笔录进行阅读和补正的权利；费用补偿权利，即因作证而受到的损失有权获得补偿；特权与豁免，即对于特定的社会利益，证人有拒绝作证的权利。[6]我国现行刑事诉讼法律法规规定的证人权利主要包括：要求司法或执法机关提供人身安全保障的权利；使用本民族语言文字提供证言的权利；客观充分地提供证据的权利；对司法人员的侵权行为提出控告的权利；要求在侦查期间对其姓名保密的权利；及时得到出庭通知的权利。从现行的规定看，我国的证人权利制度尚待完善，对证人出庭的保护力量也较为薄弱。重构证人出庭制度，就要完善出庭证人保护制度和弱势证人的诉讼关照制度，建立证人出庭作证的费用补偿制度以及证人特权和豁免制度。赋予证人这些权利并建立相应的保障机制对于提高证人出庭作证的积极性是不可缺少的。
（三）规定出庭证人证言与书面证言之间证明效力的差异
司法实践中，要改变证人出庭率低下的状况还必须在相关刑事证据立法中明确出庭证人证言的特别证明力，即明确规定特定情形下出庭证人的证言的证明力优于未出庭作证的证人书面证言。关于这个问题，我国民事诉讼及行政诉讼的相关证据规则已做了一些有益的尝试。2002年6月4日公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条规定，证明同一事实的数个证据，出庭作证的证人证言的证明效力优于未出庭作证的证人证言。第71条规定，行政诉讼中应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言不能单独作为定案依据。2001年12月6日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条也规定，民事诉讼中无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。刑事诉讼的结果直接关系到被告人人身权利和政治权利，涉及人的生命、自由和资格，在证据应用上理应比民事诉讼及行政诉讼有更为严格的规定。我们认为，在刑事证据立法中明确规定出庭证人证言的证明效力优于其他未出庭的证人证言，并规定未出庭证人证言不能单独作为定案的依据也是很有必要的。这样可以调动公诉人、被告人、被害人申请或提请证人出
庭作证的积极性，切实改变当前刑事诉讼证人出庭率低下的状况。
（四）完善相应的程序性规则
徒法不足以自行，仅有法律规定还远远不够。司法工作人员必须严格按照诉讼法和证据法的规定，提高对证人出庭作证重要性的认识，认真对待证人出庭问题。证人出庭作证与否关系到庭审制度改革的成败；关系到被告人辩护权能否得到全面地行使；最终关系到案件能否得到公正的审理、能否使罪犯绳之以法和无辜的人免受追诉。司法人员的认识程度如何直接关系到证人出庭制度的实际执行。因此，在完善法律法规的同时，还必须注重司法人员素质的提。
参考文献：
[1][6]王进喜。刑事证人证言论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.9。
[2]陈光中。刑事诉讼法实施问题研究[M].北京：中国法制出版社，2000.67。
[3]程味秋，[加]杨诚，杨宇冠。联合国人权公约和刑事司法文献汇编[M].北京：中国法制出版社，2000.92。
[4]法国刑事诉讼法典[Z].余叔通，谢朝华译。北京：中国政法大学出版社，1997。
[5]德国刑事诉讼法典[Z].李昌珂译。北京：中国政法大学出版社，1995。
周伟良潘强