传统中国的法律图景：正史与律文背后——对《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》的初步阅读
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来源：政法网络学堂 时间：2008年3月6日16:47
编 辑：zhao
周平
一、探求正史与律文背后：当代学者的努力与尝试
中国法律史的研究在20世纪的发展，得益于薛允升、沈家本、程树德、杨鸿烈等人对正史与律文的考订、梳理。他们构建了中国法律史研究的基础，形成了一套传统的研究方法。刘广安：“二十世纪中国法律史学论纲”，载《中外法学》1997年第3期，第3～12页；王志强：“略论本世纪上半叶中国法制史的研究方法”，载李贵连主编：《二十世纪中国法学》，北京大学出版社1998年版，第321～338页。可以毫不夸张地说，当代的国内学者在这一领域很难超越前贤的研究成果。(其中一个十分重要的原因是当代学者未能承继有清一代朴学的遗绪)，如果有，则主要限于两个方面：其一是依据新的理论对上述学者的研究成果重新加以解说；其二是依据考古材料及古文献的重新发掘对他们的研究作出些修订。第一方面的努力如一些学者在马列主义指导下的重新解说，如法文化史的研究等；代表性的成果有：蔡枢衡著：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版；梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版、中国政法大学出版社1997年修订版等。第二个方面的努力典型如对《睡虎地秦墓竹简》的研究等。但对当代学者在中国法律史的传统路径上的研究构成最致命的打击并不在此，而是对传统研究的基石——正史与律文的怀疑。就正史，早在本世纪初，梁启超先生即说，“二十四史非史也，二十四姓之家谱而已”；徐忠明：“包公杂剧与元代法律文化的初步研究”，载《南京大学法律评论》1996年秋季卷，第96～105页；1997年春季卷，第107～117页。就律文，如“八议”自唐以降历朝刑法典固莫不予以保存，清代历届刑律亦莫不保有此制，实则《大清会典》早已声明八议之条不可为训，虽仍其文，实未尝行。而雍正六年且有明谕申述此意。此类情况并不限于清律 。王世杰语，转引自贺卫方：“中国古典司法判决的风格与精神”，载贺卫方著：《司法的理念与
制度》，中国政法大学出版社1998年版，第188～217页。由此进而怀疑：如果说这幅以正史与律文为素材构成的中国古代法律图景并非虚幻，至少也只是片面真相。正是这一怀疑，进而为探讨中国古代法制的真实和全面的图景，导致了20世纪下半叶以来中国法律史研究的某些显著变化。以下论述参考了以下著述：黄源盛：“近五十年来台湾对中国法制史的研究”，载东吴大学法律学研究所编：《中国法制比较论文集》，1992年版，第77～100页；［日］滋贺秀三：“日本对中国法制史研究的历史和现状”，载中国法律史学会编：《法律史论丛》(第3辑)，法律出版社1983年版，第294～304页；［美］高道蕴：“《美国学者论中国法律传统》导言”，载［美］高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第1～14页。
(一)就论题而言，研究者们从正史与律文的考订、梳理转向了对法律运作的现实的考察，对法律的社会面相的考察。具体而言，主要集中在以下几方面的研究：
1.对司法审判的研究。如贺卫方先生所说，“真相藏身于浩如烟海的司法判决之中，只有在这里，我们才能够发现法律究竟如何被解释、被曲解，甚至被置之不顾。”贺卫方：“中国古典司法判决的风格与精神”，载贺卫方著：《司法的理论与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第188～217页。在这一方面的研究成果主要有：黄宗智的《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》、郑秦的《清代司法审判制度研究》、滋贺秀三等人的《明清时期的民事审判与民间契约》、何勤华的《清代法律渊源考》及徐忠明、贺卫方等人的论文。［美］ 黄宗智著：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版；郑秦著：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版；王亚新、梁治平编，［日］滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版；何勤华：“清代法律渊源考”，载《中国社会科学》2001年第2期；贺卫方：“中国古典司法判决的风格与精神”，载贺卫方著：《司法的理论与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第188～217页；徐忠明：“包公杂剧与元代法律文化的初步研究。”
2.对司法官僚、知县衙门的研究。主要有瞿同祖的《清代地方政府》、戴炎辉的《清代台湾之乡治》、郭润涛的《官府幕友与书生——“绍兴师爷”研究》、吴吉远的《清代地方政府的司法职能研究》、高浣月的《清代的刑名幕友》、陈景良的《士大夫与宋代法律文化》及夫马进等人的论文。另外，张伟仁先生的长文《清代的法律教育》亦可归入这一主题。瞿同祖著：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版；戴炎辉著：《清代台湾之乡治》，台湾联经出版事业公司1979年版；郭润涛著：《官府幕友与书生》，中国社会科学出版社1997年版；吴吉远著：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998
年版；高浣月著：《清代的刑名幕友》，中国政法大学出版社2000年版；陈景良著：《士大夫与宋代法律文化》，中国政法大学博士论文，1996年，未出版(可参见陈景良：“文学法理，咸精其能——试论两宋士大夫的法律素养”，分载《南京大学法律评论》，1996年秋季卷；1997年春季卷)；［日］夫马进：“明清时代的讼师与诉讼制度”，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第389～430页；张伟仁：“清代的法律教育”，载贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第145～247页。
3.对民间习惯、民事契约的研究。主要有梁治平的《清代习惯法：社会与国家》、杨国桢的《明清土地契约文书研究》、朱勇的《清代宗族法研究》、滋贺秀三的《中国家族法原理》以及寺田浩明、岸本美绪等人的论文。白凯与黄宗智编的《清代与民国时期中国的民法》中的一些论文也可以归入此类。梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版；杨国桢著：《明清土地契约文书研究》，人民出版社1988年版；朱勇著：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版；［日］滋贺秀三著：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版；［日］寺田浩明、［日］岸本美绪等人论文可见梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》；［美］白凯、黄宗智著：《清代与民国时期中国的民法》(Kathryn Bernhardt & Philip c.c.Huang, eds.1994. Civil Law in Qing and Republican China. Standford, Calif.: Standford University Press)，未有中译本。
4.另有一些总体性的研究不易归入以上之类。主要有瞿同祖的《中国法律与中国社会》、布迪·莫里斯的《中华帝国的法律》等。瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年重印；［美］布迪·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版。
(二)就材料而言，大量的文献档案被发掘或重新得到利用，很多的学者整理出版了一些重要文献和相关的研究成果。具体而言，主要集中在以下几个方面：
1.公牍秘本、“县官”手册。如郭成伟、田涛点校的《明清公牍秘本五种》、中华书局出版的《名公书判清明集》在某种程度上也可归入这一类，郭成伟、田涛点校：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社1999年版；《名公书判清明集》，中华书局1987年版。其他如各类《政书》、《牧令书》、私人笔记也得到了充分的重视和利用。
2.对官方档案材料的挖掘、整理、利用。如张伟仁对台“中研院史语所”所存清内阁大库原藏清代法制档案的整理研究(见张伟仁著的《清代法制研究》)、戴炎辉对台湾淡水分府与新竹县档案的整理、四川省档案馆对清代巴县档案的整理及中国第一历史档案所藏之清代宝坻县档案和乾隆朝刑科题本的整理研究。已整理出版的有：张伟仁著：《清代法制研究—
—中研院史语所现存清内阁大库原藏清代法制档案选辑附注及相关之论述：辑一：盗案之初步处理及疏防文武之参劾》(共3册)，史语所集刊之76， 1983年版；《清代巴县档案汇编》(乾隆卷)，档案出版社1991年版。另对清《刑案汇览》的研究亦相当集中。瞿同祖著的《中国法律与中国社会》和［美］布迪、莫里斯著的《中华帝国的法律》两书是其中的代表作品。
3.对社会调查资料的整理利用。主要集中在1930年民国司法行政部编订印发的《民商事习惯调查报告录》、仁井田升根据日军侵华时期南满铁道株式会社调查部1940年到1942年间的调查编成的《中国农村惯行调查》(日本岩波书店1952～1958年版，共6卷)和戴炎辉等人调查整理的《台湾民事习惯调查报告》(台北法务通讯社1979年再版)。
4.另外，近年亦有利用话本小说、戏曲杂剧等通俗文学材料的研究成果出现。主要是徐忠明的系列论文，重要的有：“包公杂剧与元代法律文化的初步研究(上、下)”，载《南京大学法律评论》1996年秋季卷、1997年春季卷；“从明清小说看中国人的诉讼观念”，载《中山大学学报》(社会科学版)1996年第10期；“中国传统法律文化视野中的清官司法”，载《中山大学学报》(社会科学版)1998年第3期。
(三)研究范式、角度与方法论的变化。这与整个学术潮流的变迁、与其他学科的发展扩张有密切关系。具体而言，主要体现在以下两个方面。
1.中国中心观或法学研究本土化。所谓中国中心观的研究取向，依柯文的说法即：(1)从中国而非西方着手来研究中国历史，并尽量采取内部的(即中国的)而非外部的(即西方的)准绳来决定中国历史哪些现象具有历史重要性；(2)把中国按“横向”分解为区域、省、州、县与城市，以展开区域与地方历史的研究；(3)把中国社会再按“纵向”分解为若干不同阶层，推动较下层社会历史(包括民间和非民间历史)的撰写；(4)热情欢迎历史学以外诸学科中已形成的各种理论、方法与技巧，并力求把它们和历史分析结合起来。柯文著：《在中国发现历史——中国中心在美国的兴起》，林同奇译，中华书局1989年版，第165页。所谓法学研究本土化，即不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，应注意在研究中国的现实的基础上，总结中国的经验，认真严格地贡献出中国的法学知识。苏力：“法学研究的规范化、法学传统与本土化”，载苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第211～219页。就中国法律史研究现状而言，具体表现如：对现代/西方法律概念应用的谨慎，尽可能地使用、提炼本土历史概念；对从西方历史经验中提炼的理论框架保持足够的警醒并予以反思，在对具体历史的研究中已不满足于简单地搬用西方理论和思想，如国家/社会二元结构、社会/第三领域/国家三元结构与家——国——天下的同心圆结构的争论等。即如黄宗智所说，“寻找符合中国实际的概念和理论”。［美］黄宗智：“中国
法律制度的经济史、社会史、文化史研究”，载《北大法律评论》(第2 卷第1辑)，法律出版社1999年版，第358～383页。
2.研究角度及方法的多样化。从研究角度而言，从经济史、社会史、文化史(或称观念的社会史)切入的研究著作逐渐增多；从研究方法而言，社会学、文化人类学、新制度经济学(新经济史学)、哲学阐释学、语言学、后现代主义学说等理论方法都在中国法律史的研究中得到体现。具体而言如：“大传统”、“小传统”的区分，“地方性知识”等源自文化人类学；对中国古代法律的“同情的理解”的哲学阐释学渊源；对本土概念、理论的强调以及对政治国家——市民社会框架的批判出自后现代主义对普适真理的颠覆等。
这些变化或多或少地体现在当代一些出色的中国法律史的论著中，反映了当代中国法律史研究者们的努力和尝试。这些论著中有几本相当出色，甚至在某种程度上可称为里程碑式的作品，如黄宗智的《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，梁治平的《清代习惯法：社会与国家》等。下文拟着重分析黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》一书。
二、《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》一书的初步阅读
(一)概要
该书是黄宗智先生所提倡的结合经济史、文化史和社会经济史、利用诉讼档案来研究清代以来的法律制度的一个重要成果。［美］黄宗智：“中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究”，载《北大法律评论》(第2卷第1辑)，法律出版社1999年版，第358页。在该书中，黄宗智首先利用《满铁惯调》关于村庄一级民事纠纷的实地调查资料重建了那些民事诉讼案件发生的社会背景(第2章)，［美］黄宗智著：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，以下引证均在文后括注页码、章节，不另行注出。并阐述了处理纠纷的非正式系统——民间调解(第3章)，之后还对从1760年至1850年间四川巴县档案、1810年至1900年间河北宝坻县档及1830年至1890年间中国台湾淡水分府与新竹县档案收集来的628件民事案件的具体分析将之区分为正式受审的221件及初告一状以后在庭外通过民间调解成功处理的126件及264件记录不完全的案件(附表A.3)。该书第4章通过对正式受审的221件的案件分析指出其中有192件(占87%)皆经由知县明确通过法律、依据大清律例作出判决的，只有11件案子(占5%)确由知县用法律以外的原则仲裁处理，当事双方都在各自的要求和利益上做了些退让(第78页)，从而认为清代民事审判并非像想象的那样是州县长官的“教谕式的调解”，［日］滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察”，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第19～53页。而是根据法律频繁并且有规则地处理民事纠纷。之后黄氏通过对清代诉讼三
个阶段的详细分析，指出了628件案件中，确知有126件是在初告一状之后在庭外由民间调解成功地处理的；此外，在264件记录不完整的案件中应有半数左右亦属未经堂审即得以调解的，即通过半正式途径解决争端的兴许多达258件，这些案件的处理构成了黄宗智所说的清代纠纷处理中介于民间调解与官方审判之间的第三领域(第5章)。上述对诉讼档案的分析对一些传统的中国法律史观念提出了挑战。譬如，清代法庭是不是真的很少审理纠纷？好人是不是不打官司，而法律诉讼的增多只是由于奸诈之徒和邪恶的衙门胥吏的无中生有、挑唆渔利？县官是不是偏向道德训诫而非法律条文、在审理民事案件时他是否更像一个调停者而不像是一个法官？从而如何理解诉讼档案与传统观念间的差距构成了以后几章的主要内容。黄氏首先区分了清代民事调判制度的两种形式：产生于一个相对简单的小农社会背景的宝坻——巴县形式与一个社会分化、结构复杂的社会背景下的淡水——新竹形式，并将之主要视为由社会结构的变迁导致的纵向(历史的)变化(第6章)。之后又从诉讼的规模、民事诉讼费用、“衙蠹”及当事人的抉择与策略分析解释了清代民事诉讼的实际并非是我们观念中所想的那样极端(无讼/滥讼，清官/衙蠹，良民/讼棍等)。事实上，打官司者不在少数，而且是抱着解决民事争端、保护自身财产和合法权益的合法目的，地方衙门多是按习惯标准收费等(第7章)。再次通过对县官“手册”的重新阅读证实了上述律文正史与法律运作现实的差异和背离，指出了州县官们的活动中德治文化与实用文化的双重影响，或称“实用道德主义”。即作为儒者，清代州县是道德家；作为官吏，他们则也是讲实际的人。律文正史与法律运作现实的差异背离集中地在州县官长们的身上得以体现(第8章)。最后，黄宗智则从马克斯·韦伯的概念体系出发，将清代法律界定为实体主义和理性主义的矛盾性结合，并将之放在“世袭君主官僚制”的政治制度背景下世袭君主统治决定了官僚机器应尽量简单，避免多层化、限制国家机器对社会的深入程度、以免颠覆建立在个人依附基础上的控制，官僚制则要求制度的成文化和规范化、常规化的行政管理和规章制度。认为清代的法律和政治制度可以看做是“世袭君主——实体的”表达和“官僚——理性的”实践的一个结合，德治主义和实用主义纠结在清律、县官和地方政府的实践中，权利在理论上被否定但在实践中得到保护(第9章)。
该书的成功之处、富有新意之处甚多，如对诉讼档案的利用及深入细致的考察分析；对天理、国法、人情在清代纠纷处理的非正式系统——民间调解与正式系统——州县审判中的不同理解的区分；对州县衙门审判与民间调解之间的互动——第三领域的描述和探讨；对诉讼规模、费用和当事人的抉择和策略的探讨；从对清代法律中表达与实践的背离及相互影响的分析描述中提示清代法律的整体图景等。本文就此从略。
(二)对具体论断的一些怀疑
事实上，在该书中，黄宗智的研究也存在一些值得怀疑之处。
其一,黄宗智认为清代处理纠纷的正式系统即州县审判基本上是明确通过法律、依据大清律例作出判决的。黄宗智本人亦承认知县作判决时很少援引具体的律例条文。但黄宗智认为“虽然县官判词中并未具体引用律例，但只要细读一下这些判词，并同时参照大清律例的有关条文，便会发现，它们的法律依据是无可怀疑的。各个案件归属的律例虽然在判词中未经言明，但事实上大都是显而易见的。”(第87页)事实是否如此？或者所谓的依律例判决是否可以视为县官依据其自身的知识观念所作出的判决？其理由是：(1)清代县官并不能被认为是掌握专门知识的法官，他们的律例知识极为有限，据张伟仁的研究，清代官员或因满人身份、或因科举中式、或因恩荫、或因捐纳而任职，事先受过法学教育的很少，他们的法学知识大多得自在职历练，这种历练的成果亦难预期，即使是若干负担重大司法责任的官员在任命之时，似乎亦未要求具备法学素养。张伟仁著：《清代的法律教育》，第177页。(2)其次，大清律例的有限的条文是否足以应对清代的民事诉讼案件？黄氏所引证的律文总计为32条(即律78、93、95、99、101～117、149、152～156、275、312、344、366～367条文，另有336条为诬告，黄氏书，第79～99页)，且若细加推究，除去婚姻部分，事实上主要是律93条“盗卖田宅”、95条“典卖田宅”、78条“立嫡子违法”3条而已，其他如律149条涉及“违禁取利”、312条为“威力制缚人”、336条为“诬告”。黄宗智提及了例的大量增加，但在具体案例分析中被提出者寥寥。(第79～99页)(3)再次，正如黄氏本人所称，律例(尤其是律)是官方儒家德治主义的表达的典型，而官吏则同时是熟读儒家经典的道德家(第196页)，因而所谓的依律例判例在某种程度上毋宁说是依据儒家道德伦理的判决。这一点在《名公书判清明集》中得到了充分的体现。贺卫方：“中国古典司法判决的风格与精神”，载贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第188～217页。
其二,处理纠纷的非正式系统——民间调解的调解依据是什么？在这一点上，黄宗智采用了与前述“县官严格依律例判决”反差极大的说法，黄宗智认为在民间调解中，调解的依据纯然是妥协至上原则及世俗和常识意义上的是非对错，是通过妥协来维护相互间的友善关系(第66页)。黄宗智的说法事实上否定了有一相对确定的民间习惯法的存在。而这是令人不大容易接受的。梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。 其三，介于民间调解与官方审判之间的清代纠纷处理的第三领域中，纠纷处理的依据是什么？在黄宗智的解说中，在第三领域，纠纷是在当事人及有关调解人员对县官批词中难得见到官方律例的表达(第110～114页)，当事人及有关调解人员的猜测而得的究竟是什么？
是县官最终判决的依据抑或仅仅是作为儒者通常的厌讼态度？似乎后者更易让人信服。以黄宗智对妥协至上的息事宁人的强调，及其在有关第三领域纠纷处理的论述中不见有世俗和常识意义上的是非观念的说法，民间习惯法在此显非调解的依据。如此，决定调解结果的依据仅仅是当事人在权力网络中的地位差异而已。
其四,上述的问题与黄宗智所采用的法律概念密切相关。虽则黄宗智的研究基本上是一社会史的研究，但黄宗智却并没有采用一个社会学意义上的“法”的概念，而采用了一个规范实证主义的法律概念，即作为规则的法律只存在于大清律例中。正是由于这一点，在黄宗智的第二领域(民间调解)与第三领域中并不见有法的存在，而仅仅是权力网络而已。而如果将法律界定为一定群体共享的规则知识、观念，则兴许可以整合黄氏著述中的上述疑问。县官的判决依据乃官僚阶层共享的关于儒家经典及官方表达(律例)的知识；民间调解中“地方性知识”得到较充分的运用；第三领域则是上述两种知识系统的相互冲突、平衡、妥协、吸收的空间。当然，这两种知识并非截然有别，但确乎存在“分工”上的区别。梁治平：“习惯法与国家法”，载梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第127～140页。另外，在纠纷的处理中，并非是依据确定不疑的规则的衡量，而是相对模糊的“知识”的运用。
(三)关于该书研究框架的讨论
在黄宗智的这一著作中，最为引人注目的是“第三领域”与“表达与实践”的运用了，这既是本书的成功之处，同时也是值得深究的问题。
1．“第三领域”概念的虚化。“第三领域”这一概念出自哈贝马斯的“公共领域”概念，并被黄宗智寄予厚望，以构建其研究框架。在《中国的“公共领域”与“市民社会”》一文中，黄氏将第三领域与市民社会和政治国家并列，构成“国家/第三领域/社会”的三元模式以超越传统的从西方观念中抽象出来的“国家/社会”的二元模式。［美］黄宗智：“中国的‘公共领域’与‘市民社会’——国家与社会间的第三领域”，载邓正来、［英］亚历山大编：《国家与市民社会》，中央编译出版社1999年版，第420～443页。但正如梁治平所批判的，黄宗智所谓“‘第三领域’有关的各种制度、活动和人物里面，究竟有什么具有如此确定的内容和特征，以至能构成一个介于社会与国家之间而又独立于两者的另一个领域？他的‘社会/第三领域/国家’的三元模式，是以(与二元论者)同样的关于‘社会’和‘国家’的假设为前提，据此假设，‘社会’与‘国家’乃是相对峙的不同质的实体，从而使研究者过分夸大了所谓的‘正式的’法律与‘非正式的’法律间有差别和对立”。梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第14～15页。黄氏本人在这本新著里显然
意识到这个问题。在这本新作中，黄宗智对“第三领域”的概念使用相当谨慎和有限，只将之界定为介乎民事调解与审判之间的纠纷处理方式，界定为诉讼中的一个具体阶段，从而“第三领域”的概念被虚化，不再有理论分析意义。事实上，“第三领域”的概念如果从这本书来看，已被黄宗智放弃。笔者怀疑，“第三领域”概念的虚化可能与其分析力度不够有关，至少在黄宗智的这本书中，被有限使用的“第三领域”中，国家审判与民间调解如何具体的冲突、合作、互动、融合并未得到清晰地整理，并没能将之扩展到介乎国家与社会之间的独立的实体地位。至少，“第三领域”的概念在该书中的运用远不能令人满意。
2．“含糊”的表达与“混乱”的实践。在“第三领域”概念被放弃之后，黄氏推出了“表达与实践”的概念，这在某种程度上避免了“第三领域” 概念蕴涵“‘国家’与‘社会’为相对峙的不同质的实体”的指责。虽然，对“表达与实践”概念的运用构成了这本书中许多精彩的篇章，如“从县官‘手册’看清代民事调判”(第8章)等。但这一对概念的运用亦未能尽如人意。其一，“表达与实践”这一对概念实际上只说明了第一领域(州县审判)中的官方表达及官方实践对表达的背离，并未能涉及第二领域(非正式系统的民间调解)及介乎州县审判与民间调解之间的第三领域。虽然黄宗智区分了官方表达与民间表达，［美］黄宗智：“中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究”，载《北大法律评论》(第2卷第2辑)，法律出版社1999年版，第380页。但从这本书中我们并未得到一个民间表达的具体可见的图景。另外，民间实践是否存在，是什么样的实践，民间表达与民间实践又存在什么样的关系？特别是在第三领域中，是谁的表达、什么样的表达、谁的实践、什么样的实践在影响着纠纷的处理，这些表达与实践又存在什么样的关系？黄宗智并未予以说明。其二，在该书中，表达与实践都是多层次的概念。就官方表达而言，既存在着大清律的表达，亦有大清例的表达(黄宗智认为，固定不变的律文是道德与意识形态的说教，例则是力图为解决实际问题和纠纷提供实用和恒常的指导，第216页)，还有州县官僚的表达(德治文化与实用文化的结合，第196页)。实践的多层次在黄氏的书中是隐藏的，即多种不同的官方表达主要是在州县审判的实践中得到遵从或背离。黄宗智同时提及了官方表达在民间实践中的影响(第63～64页)。在多层次的表达与实践中，各层次间存在什么样的关系，各层次内的表达与实践又是一种什么关系，实践对表达的形成是否也具有一定的影响(即实践是否仅仅是对表达的依从或背离)，什么样的影响？黄宗智同样也未予说明。在此处，黄宗智面临一个两难困境，一方是“含糊的”表达与“混乱的”实践；另一方则是细致深入地对上述问题予以说明，而如此则“表达与实践”的概念将面临丧失其分析意义的危险并最终如“第三领域”一样不得不放弃。黄氏最终选择了前者。
黄氏采用“表达与实践”的概念，放弃“第三领域”概念虽可避免将“国家”与“社会”视为相对峙的不同质的实体的指责，却因无力深入探讨民间表达与民间实践，最终放弃了“社会”。至少，“表达与实践”的概念并没能清晰地说明第二领域、第三领域。这样一幅清代法律图景至少不能说是相当完整的。
三、简短的结语
上文对黄宗智先生作品的评论也许过于苛刻了，但这并不能抹杀这部作品所应具有的里程碑式的地位，并不能抹杀20世纪下半叶以来中国法律史研究者们的努力与尝试，以及这些研究所取得的突破性进展。相信不久的将来，这一领域的研究有望描绘出古典法制的全景图，有望为其他领域、学科贡献出自己的研究概念、范畴和理论分析框架。