在合同解除的场合，我国《合同法》第97条规定合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，如果当事人在合同中约定了违约金条款，合同因违约而解除后的损害赔偿与违约金条款如何适用则是实务中的一个难点问题。
一、合同解除能否与违约金并存
根据《合同法》第93条和第94条的规定，合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除三种方式。此外，根据《合同法》第232、268条和第410条的规定，不定期租赁场合下的当事人、承揽合同中的定作人和委托合同中的委托人有任意解除合同权，因此在《合同法》总则部分规定的三种解除方式之外，尚有任意解除之第四种方式。在合同被解除的情形下，如果当事人在合同中约定了违约金条款，合同解除能否与该违约金条款并存，此前在司法实践中一直存在争议。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”而《合同法》第九十八条则规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”前述两条规定的法理基础在于违约金是当事人通过约定而预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，属于《合同法》第98条规定的合同中的结算和清理条款，其效力并不因合同的权利义务终止而受到影响。由此可知，合同中约定了违约金作为合同结算和清理条款的，违约金条款不受合同解除的影响，可以与合同解除并存。
根据《合同法》第107条的规定，当事人承担违约责任的前提是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。在非因当事人违约而解除合同的场合例如委托人在相对方并未违约时行使任意解除权解除合同的场合，此时便不存在违约责任的适用。因而，无论哪种解除方式，其适用原合同约定的违约金条款的前提必须是合同因违约而发生解除，具体包括当事人因违约而协商一致解除合同、约定一方违约作为合同解除的条件、因违约而符合法定解除的条件等。《买卖合同司法解释》即采取了该立场，其第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”
二、违约金与损害赔偿请求权的关系
根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。在合同因违约而解除的场合，合同解除与合同约定的违约金条款可以并存，但是由于合同解除还涉及到损害赔偿，此时违约金与损害赔偿请求权的关系问题则需要探讨。
按照目前的司法倾向性观点，我国《合同法》上的违约金系以“补偿性为主、惩罚性为辅”，补偿性是违约金的主要属性，因此，从违约金的补偿性角度出发，违约金的实质是损害赔偿额的预定，其主要功能在于填补守约方的损害，可以视为是合同约定的履行行为之替代。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”从该条的文义出发，可知此处的违约金属于对损害赔偿总额的预定。根据《合同法》第114条第2款及《合同法司法解释（二）》第28条的规定，如果当事人就损害约定了违约金的，适用违约金条款能够弥补当事人因合同解除而受到的损害时，违约金请求权与损害赔偿请求权不得同时适用，而在约定的违约金不足以填补守约方因合同解除所受损害的场合，守约方可以依法请求人民法院或者仲裁机构增加违约金至不超过实际损失的额度，但是增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院则不予支持。可见，在约定的违约金系针对损失全额的预定时，违约金请求权与损害赔偿请求权不得同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。
但是，当违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的并非同一损害时，例如当事人就迟延履行约定了违约金，后因迟延履行导致合同目的不能实现而解除的，此时的违约金指向的迟延履行行为所造成的损害，损害赔偿请求权指向合同因解除给守约方造成的其他损害，二者的目的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。此时，违约金是作为因迟延履行所造成的损害的预定，和迟延损害之外的其他损害赔偿可以并存。
需要注意的是，在惩罚性违约金的场合，由于违约金并非对于守约方所受损害的填补而系在于惩罚违约方，因此，此时的违约金与损害赔偿可以并存，但在我国的司法实践中，守约方能够要求获得惩罚性违约金的，一般难以得到法院的支持。
综上，在因违约而解除合同的场合，若违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的是同一损害，则二者不能并用。若违约金请求权与损害赔偿请求权指向的不是同一损害的，或者违约金系惩罚性违约金的场合，则二者可以并行不悖。
三、守约方能否自由选择适用违约金或者损害赔偿
如果违约金请求权与损害赔偿请求权指向的是同一损害的，或者违约金系补偿性违约金的场合，由于违约金系损害赔偿总额的预定，实务中有观点认为此时无论是适用违约金责任还是损害赔偿责任均可以填补当事人的损害，因此当事人可以自由决定选择适用违约金或者损害赔偿。
笔者不同意这样的观点，此时的违约金与损害赔偿并非立于由债权人自由选择的地位，而是应适用违约金代替损害赔偿。理由在于，作为损害赔偿总额预定的违约金，是当事人的特别约定，应该优先适用。主张优先适用违约金，并不等于说债权人依法律规定的损害赔偿请求权归于消灭，此时适用违约金而并非债权人依据《合同法》第97条所享有的损害赔偿请求权，只是强调当事人约定的效力强于法律的一般规定，在合同当事人的特别约定无效、被撤销场合，债权人只要具备条件，如违约金难以弥补损失，仍可主张损害赔偿请求权。
此外，强调守约方不能自由选择适用违约金或者损害赔偿，还有一个原因在于违约金的特别约定对于当事人而言，还有限定责任的功能，如果允许守约方任意选择，必然使违约金这一规范目的落空。因而，在合同因违约而解除的场合，守约方应适用违约金条款而非损害赔偿，如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
作者单位：北京市地平线律师事务所