摘要：QQ与360之间的“网络核战争”使消费者的自主选择权受到前所未有的关注。全国数地法院都已接到用户起诉，称腾讯公司擅自要求用户“二选一”的行为侵犯了用户的“自主选择权”。消费者自主选择权，不仅仅是消法规定的消费者的基本权利之一，同样也是反不正当竞争法和反垄断法的立法宗旨和立法目的。此次网络大战，应当带给我们更多的思考。 关键词：消费者自主选择权；反不正当竞争；反垄断；侵权 中图分类号：F123.9 文献标志码： A 文章编号：1673-291X（2011）07-0209-03 消费者的自主权和选择权，是市场经济的基础，也是民商事当事人意志自治的体现，受到法律的严格保护。2010年11月3日晚，腾讯公司在线发出的《致广大QQ用户的一封信》，在将其与360之间的网络世纪大战推向白热化的同时，也向更多的中国网民普及了“消费者自主选择权”的概念。 QQ和360，一个拥有中国装机量最大的即时通讯软件，一个是中国最大的安全软件厂商，二者之间发生在网络世界的“核战争”将数亿的中国网民拖上了战车，引起网民的极大不满。客观地说，腾讯此举绝对是不明智的――商家之间的商业竞争不管是否构成不正当竞争，都与消费者无关，任何一方都不应该拿消费者作为要挟手段。 事情发生后，成都市消费者协会发布公告，表达了对此事的观点，认为腾讯公司以终止服务胁迫QQ用户卸载360软件，是以牺牲消费者权益解决企业之间商业纠纷的做法，是对法律的无知，也是对消费者的不尊重，违反《消费者权益保护法》，侵害了消费者的自主选择权。 一、消费者的自主选择权 “消费者的自主选择权”是《消费者权益保护法》第9条明确提出的：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。 （一）消费者自由选择权的内容 （1）有权自由选择提供商品或者服务的经营者；（2）有权自由选择商品品种或服务方式；（3）有权自由决定购买或不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一种服务；（4）在选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。 例如：大一新生王小梅到学校门口购买电灯，如果门口的两家商店同时都有台灯销售，小梅可以到甲商店去买，也可以到乙商店去买。商店里面的台灯样式很多，小梅在购买的时候，可以依据自己的兴趣、受好和实际需要，比较、鉴别和挑选，可以选择桌式的，也可以选择壁挂式的，还可以选择立式的。经过仔细地挑选比较，小梅如果没有找到最合心意的，有权决定不购买而离开，店家不能强制小梅购买。 （二）消费者自由选择权的含义 消费者在市场交易中的权利集中体现在两个方面：自由选择权和公平交易权。对于什么是消费者的自主选择权，学界对此争议不大。例如，李昌麒教授认为，消费者的自主选择权是消费者根据自己的意愿自主地选择其购买的商品及接受的服务的权利。”“是消费者根据其需要对其购买的商品或接受的服务作出的选择”。金海福认为，“自主选择权是指消费者在购买、使用商品或接受服务的过程中，可以根据自己的意愿选择决定是否购买或接受经营者提供的商品或服务、以及接受什么样的商品或服务、接受哪一个经营者提供的商品或服务的权利。”漆多俊教授认为，“消费者的选择权是指消费者有依不同标准自由地对商品和服务作出选择，并自主地决定是否购买商品或服务的权利。”上述定义均强调了消费者在购买商品或接受服务过程中的自由意志。是民法“意思自治原则”在消费领域的集中体现。 （三）消费者自主选择权的本质 同其他消费权相比，自主选择权从本质上来看具有两个明显的特点：第一，主观上的自愿性。自愿是指当事人的行为没有受到任何外力的强制、干涉或影响，完全出于自己的意愿而做出。比如，如果网民选择安装360杀毒软件的原因是他认为这种软件可以有效保护电脑安全，而且安装使用方便、功能齐全，那么，他的选择安装就是自愿的；如果安装的原因是因为单位的统一要求，或者是购买其他程序的捆绑条件，那么他的选择便很有可能是不自愿的，是基于外力的强制或干涉不得已而为之。只有在自愿情况下所表达的意思，才是当事人的真实内心意思。受欺诈、胁迫或乘人之危情况下的意思表示，均非出于当事人的自愿。“意思表示真实”是民事行为生效的要件之一。非出于自愿而做出的行为不能产生相应的法律效果。具体到消费者的消费行为中，消费者无论是购买或不购买、接受或不接受某一商品或服务，必须是其依据自己的情况自愿作出的选择。在QQ向用户发出“第一封信”中，要求用户在二者之间选择其一，显然违背了用户的意愿。因为既然同时安装了QQ和360，表明用户是同时需要它们的，现在无论让其删除QQ还是卸载360，必须都不是其自愿做出的行为决定。第二，客观上的自由性。在心理学上讲，自由就是人能够按照自己的意愿决定自己的行为。这种决定当然是有条件的，是受到自己本身的能力、掌握的信息、外界环境的制约等限制。但是人的意识可以自己按照各种条件的约束，自主的选择如何行为。如果这种选择是发自内心的选择，就可以说是自由了。如果是受到了外界的强制和干涉，就是不自由了。消费者对于交易的任何举动和决定都应当是在充分了解交易条件的基础上自愿作出的选择，经营者不能强迫消费者。经营者的禁止、剥夺、限制和干涉的行为均是无效的。这就要求经营者为消费者进行选择提供充分的条件和可能。而QQ的“二选一”决定却完全违背了这种可能性。用户对QQ和360同时需要的情况下，却只能选择其一而放弃另一个，无论选择的结果是怎样的，都必然不是发自内心的，其中的放弃都是在无可奈何的情况下被迫做出的放弃。因此，腾讯公司这种看似合理的行为实质上隐含着对消费者主观上自愿和客观上自由权的侵犯，侵犯了消费者的自主选择权。 二、竞争法与消费者的自主选择权 消费者的自主选择权是消费者权益的重要组成部分，法律对消费者权益的保护是一项复杂的系统工程，除《消费者权益保护法》，许多法律法规在立法目的及相关内容上均有体现，其中最重要的是竞争法。 众所周知，竞争与消费者是唇齿相依的关系。在一个“为了消费而生产，为了生产而消费”的社会，赢得消费者也就赢得竞争。企业之间竞争的核心就是如何吸引消费者。竞争法与消费者保护是“一币两面”，作用互补，密不可分。而竞争法中所保护的消费者权益，主要就是消费者的自主选择权和公平交易权。 （一）竞争法的含义与范围 从法律体系看，竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法两部分。反垄断法出台前，反垄断的内容被包括在反不正当竞争法之中。因为从本质上看，垄断也是一种不正当竞争行为。关于竞争法的含义，理解并不统一。有人认为竞争法是调整市场活动中经营者之间的竞争关系以及管理者与经营者之间的竞争管理关系的法律规范的总称。有人认为竞争法是指调整国家对市场竞争进行控制、管理和协调过程中所产生的各种社会关系的法律规范和法律制度的总称。竞争法调整的社会关系是商品竞争关系。竞争是市场经济最重要的运行机制。没有竞争，市场就没有活力，经营者就没有动力。 （二）保护消费者权益是竞争法的终极目标
自20世纪60年代开始，在消费者保护运动的推动下，竞争法日益强化其社会功能，开始把保护消费者利益明确写进法律当中，并且成为竞争法首要的终极目标，而绝非一个附带的目的或者是间接的功能。 首先，竞争法中的任何规定其实都是消费者权益保护法。比如：反垄断法关于禁止垄断的规定，从根本上是为了保护消费者的自由选择权。如果除了垄断者的产品，市场上还存在大量的消费者比较满意的其他替代产品，整个行业有足够多的经营者参与竞争，同类产品有不同品牌可以相互替代，消费者就可以在众多有竞争的产品中任意挑选，从而实现真正的自由选择。同时，消费者自由选择权对垄断者也形成有力的制约。再比如，《反不正当竞争法》第12条关于“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”的规定，则是通过限制经营者经营行为保护消费者合法权益。 其次，允许或禁止某一市场行为的判断标准是对消费者是否有利。比如反不正当竞争法中的禁止经营者低价倾销行为。从短期看，经营者低价倾销的行为是对消费者有利的，但从长远来看，由于这种倾销行为的目的是排挤竞争对手、消灭竞争，最终使消费者的自由选择权受到限制，因此被纳入竞争法禁止之列。对于关系国际民生的重要行业和企业，《反垄断法》规定要严加监管，使企业之间的竞争在公正规则下有序地进行，避免因经营者行为失范而将消费者推向不利的境地。因为，保护消费者最强大的力量是市场，保护消费者的关键在于建立充分有序竞争的市场。 三、QQ和360大战对消费者自主选择权的侵犯 无论是消费者权益保护法还是竞争法，对消费者自主选择权的保护都是明确而具体的。作为网络世界的两大霸主，QQ、360却在相互之间的商业竞争中，置广大用户利益于不顾，以自身提供的免费服务为筹码，以广大用户为实施对象，相互排挤，限制竞争。其行为不仅严重违反和破坏了公平竞争这一基本的商业道德和法律体系，构成不正当竞争关系，而且严重侵犯了用户作为消费者的自主选择权。 腾讯公司做出的所谓“非常艰难的决定”，看似把“自主选择权”交给用户，让用户在QQ和360软件之间自由选择，但实际上，是在以亿万用户的信息资产相要挟，强迫用户卸载360，作出“站队”的选择。“在装有360软件的电脑上，QQ将无法运行”的表达看似一种无奈，实则是抓住了用户对其软件已形成依赖的软肋，以放弃QQ服务的手段胁迫用户放弃360。根据其官方网站数据，截至2010年3月31日，QQ即时通信的活跃账户数达到5.686亿，最高同时在线账户数达到1.053亿，无数企业和个人，依托QQ来实现日常的信息交流，不要说永远，就是一天的停止使用对于大多数用户而言都是做不到的。 在这种情形下，作为QQ的用户，面对腾讯公司给予的“自由选择权”必须做出决定，要么放弃QQ，要么抛弃360。按照消费者权益保护法的规定，用户可以自主选择使用或放弃一项服务，也可以同时选择两项服务，作为任何一个经营者，都不得强迫用户选择或不选择自己的服务，也不得强迫用户放弃其他经营的服务。如果单纯基于腾讯公司的这种霸道行为，相信很多用户会选择放弃QQ，但是，“用户可以不喜欢QQ，但是不能不喜欢QQ上面的好友，好友之间的关系具有不可替代性，而360软件的功能相对单一，可替代性很高”。因此，用户从腾讯公司这里得到的“自由选择权”，是在“无路可选”的情况下作出的被迫选择。这种情形下的选择，其结果是不言而喻的，是对消费者自主选择权不折不扣的侵犯。 四、案件影响及带给我们的思考 在法治社会中，人与人之间、企业与企业之间的关系必须服从法律、尤其要特别注意保护无过错第三方的利益。腾讯与360间的战争，孰是孰非，涉及复杂的专业技术问题。作为普通用户而言，很难通过自身的力量加以判断。但无论如何，企业都不应当以不应当以挟持消费者、剥夺消费者的合法权益作为竞争的手段和筹码。否则，就有可能要承担相应的法律责任。 事发之后，全国已有数个地方的法院接到QQ用户对腾讯公司提起的诉讼，有的法院已经受理。客观地讲，腾讯与360间的战争发展到如此地步，一方面，与我们对互联网领域新出现的垄断行为和现象缺乏足够的认识和应对有关，另一方面，也凸显了相关部门对网络秩序监管的缺失。 《反不正当竞争法》第3条规定，各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件；监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者是与不正当竞争行为有关的其他资料；查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况等。当360指出QQ涉嫌侵犯用户个人隐私时，相关监管部门为了6亿QQ用户的切身利益，就应及时站出来，进行相关的检测，给出一个权威性的结论，而不是由一个公司以维护用户利益为借口去执行本该属于监管部门的职责。 相应地，有关通过司法途径来规范网络秩序的话题也成为公众讨论的热点。所以，从积极的角度来看，此次战争对推进网络规范体系的建立是有好处的。 参考文献： [1]刘磊.消费者自主选择权含义之我见[J].决策与信息：经济观察，2008，(4). [2]王兴运.“自主选择权”探析[J].理论导刊，2005，(4). [3]孙颖.论竞争法对消费者的保护[J].中国政法大学学报，2008，(4). [4]王地，锁楠，张辉.QQ与360纷争专家称网民可向法院提起维权之诉[EB/OL].检察日报，http：//news.省略/jxsw/201011/t 20101105_462304.html. [5]成都市消协就腾讯QQ事件发布最新三条最新观点，称已有用户投诉[EB/OL].成都市消费者协会中国消费网・四川消费频道，http：//www.省略/show_page.asp?id=103889. [6]企业恶斗，网民维权路径何在[EB/OL].http：//www.省略/dfjzz/content/2010-11/10/content_2345771.htm?node=8411. [责任编辑 安世友]