作者：肖蓓
武汉理工大学学报：社科版 2002年06期
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1671-6477(2002)02-0188-05
抽象行政行为是行政机关依职权制定的，针对非特定主体具有普遍约束力的，可以反 复适用的规范性文件的活动。从内涵上看，抽象行政行为是指国家行政机关所制定的具 有普遍约束力的行为规则；从外延上看，则包括了行政机关的立法行为和不属于立法但 具有普遍约束力的其他抽象行政行为[1]。
抽象行政行为具有三个显著特征：一是该行为针对的对象是非特定的人而不是某些特 定的人；二是其法律效力的发生是在将来而不是过去和现在；三是该规范性文件是可以 反复适用的而不是一次性的。与具体行政行为相比，由于抽象行政行为是针对普通对象 作出的，具有层次多、范围广、反复性等特征，所以抽象行政行为产生的影响要远远大 于具体行政行为，一旦违法，给公民法人造成的危害性也更大。与立法机关的立法行为 相比，由于抽象行政行为是行政机关单方面作出的，并未经过民选代表及利益各方的合 意协商，而且它往往是行政机关首长负责制的产物，未必能够如实反映民意，因而在民 主性上也存在一定缺陷。正由于抽象行政行为具有以上特点，20世纪40年代以来，随着 各国授权立法的迅速增多，对抽象行政行为的监督也提上议事日程。面对当今各国纷纷 将听证程序确立为最主要的一种监督形式的趋势，我们应正视我国在听证程序中所存在 的问题，要认识到建立和完善抽象行政行为监督机制的必要性，并从原则和范围上对抽 象行政行为之听证程序的适用进行研究。
一、听证程序适用的现状
(一)国外的一般做法
我们不妨先了解一下国外将抽象行政行为纳入听证范围的情况。在普通法国家，如英 国、澳大利亚、加拿大等国传统上排斥抽象行政行为的听证权，判例规定，“除非制定 法作了规定，立法制定之前不存在听证权，不管是议会立法还是授权立法”。[2](P207 -208)其理由是，行政机关行使立法权的决定是针对普遍对象的，它以相同的方式影响 所有公众的利益，因而不适用听证程序。[3]如实行听证，难以保证受影响的人都获得 听证的权利，而且也存在财力负担问题。但是，近年来，有些国家法院的做法有所改变 ，认为行使立法权对个别人产生的影响不同于对公众的影响时，也应当采用听证程序。 [4]美国的做法却完全不同，美国《联邦行政程序法》第556条、557条规定制定规章适 用听证程序。
听证又分为非正式程序和审判型听证两种。非正式程序是行政机关在规章制定前，先 要将其所要制定的规章草案或其主要内容予以通告公布，供公众了解和评论，公众可以 通过书面或口头方式提供意见，也可以通过非正式的磋商、会谈等方式表达自己的意见 。行政机关考虑上述意见后制定规章，未经这一过程而制定的规章，将因程序上的严重 欠缺而不能生效。[5](P360)审判型听证具有明显的司法化倾向，要求行政机关将规章 草案及主要内容公告后，接受当事人通过口头提供的证据，双方当事人可以就听证的某 一方面问题进行互相辩论，正式听证中的记录是行政机关制定规章的唯一依据，行政机 关不能运用听证以外的材料制定规章。与非正式程序相比，审判型听证更为严格。美国 制定行政规章主要采用非正式程序，只对一些法律规定要求举行审判型听证的法规采用 正式听证程序。[5](P366)日本有些法律规定了行政机关制定命令需经听证程序。“制 定某些命令经过听取审议会意见(公害补偿法第60条第2款)，如开公听证会，听取有关 人员及一般公众的意见。”[6]抽象行政行为已成为当今各国政府进行行政管理的一项 重要的手段，追求程序正义价值的听证制度也逐渐被大多数国家应用于对抽象行政行为 的预先监督之中。
(二)我国目前存在的问题
长期以来，由于对抽象行政行为存在不同认识，我国行政诉讼法中的听证程序一直将 抽象行政行为排除在外，远未建立起对抽象行政行为监督的有效机制。归结起来，权力 机关监督和行政监督存在以下问题：
1.权力机关的监督缺乏具体的监督程序和方式。虽然我国宪法赋予了权力机关撤销行 政机关违法和不适当的法规、规章的权力，但因为没有规定相应的监督程序予以保障， 这种监督有名无实，很难发挥监督的作用。
2.行政机关的监督也同样缺乏必要的程序和方式。目前行政机关的监督只有备案审查 制度和法规清理这两种方式，但这两种监督方式规定较为原则，并没有制度化，因而造 成备案审查只备不查，法规只定不清的局面，使监督流于形式。另一方面行政监督仅仅 停留在行政机关系统内部，对于行政机关自己制定的抽象行政行为是否合法、适当，判 断的标准来自行政机关的自我评价，这不仅使监督的民主性大打折扣，而且削弱了监督 的有效性。事实证明，任何缺少来自于外部的制约而仅仅依靠自身的约束的权力监督机 制，都是不可能达到监督的目的的。
3.对其他一般规范性文件的监督存在监督的空白。如果说对规章目前还有规章备案审 查制度的话，那么对规章以下的其他规范性文件则还没有一个审查制度，而这些文件在 实际的行政管理中因其制定主体多、范围广，所占的比例相当大，与相对人的关系最为 密切，存在的问题也最突出，可以说这是我国目前最需要监督审查的部分。而对这一部 分的监督失控，造成规范性文件之间冲突矛盾和越权的现象严重，影响了国家政令的统 一，也极大地损害了相对人的合法权益。
4.我国现行法律、法规规定对抽象行政行为不能提起复议和诉讼，复议机关和人民法 院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行间接监督，而且人民法院在 个案中只有建议权，这种制度造成的一个非常普遍的恶果就是，许多行政机关利用抽象 行政行为逃避诉讼。
二、建立和完善抽象行政行为监督机制的必要性
面对中国入世的现实，行政法治化刻不容缓。从理论上看，现代法治的内涵则要求行 政机关的一切活动均应守法，均应置于法律的有效监督之下。抽象行政行为由于其在行 政管理中的重要地位，较之其他行政行为而言，对其实施有效的监督显得更为突出和必 要。
(一)抽象行政行为对相对人的影响力远远超过了具体行政行为，更需要对其实施监督
1.抽象行政行为(还有法律和地方性法规)是行政机关采取具体行政行为的依据，两者 是一种包含关系，前者拘束后者，后者是前者具体适用的结果。抽象行政行为违法或不 当必然导致具体行政行为的违法或不当。
2.抽象行政行为适用的对象范围大于具体行政行为。具体行政行为是针对某一特定对 象作出的，其效力只发生于某一特定对象，不波及他人。而抽象行政行为是针对不特定 对象作出的，适用于一定范围内的所有人，如果违法或不当，损害的不是个别人而是众 多相对人。再次，抽象行政行为与具体行政行为相比，具有反复适用性且效力及于未来 的特性。具体行政行为具有现实的效力，即将行政法律关系主体的权利义务具体化并且 效力只发生一次，即使违法，其损害也只限于此。而抽象行政行为可以长期地、不断重 复地发生法律效力，如果违法，对相对人的损害也必然是长期和连续的。
(二)保护相对人合法权益的需要
没有救济就没有权利，行政法从本质上说就是救济法。抽象行政行为既然比具体行政 行为对相对人造成的损害可能还要大，影响还要广，理应对这一行为加以更严格的监督 。但是，现实的情况恰恰是相反的，相对人在受到具体行政行为侵害时，可以运用法律 赋予的救济途径，通过复议和诉讼监督行政机关，保护自己的权益；而在受到抽象行政 行为侵害时，却无能为力，只能以举报、上访的形式提出。由于没有建立一个监督抽象 行政行为的法律制度，相对人在受到其侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因 没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。只对具体 行政行为以严格的法律监督，而比这更重要的抽象行政行为却疏于监控，这不仅不合逻 辑，也不符合公平、公正保护相对人利益的原则。
(三)保证行政机关依法行政的需要
依法行政是实现法治的中心环节和重要内容，它要求行政机关的一切行政行为必须依 法进行。而现实中存在的违法抽象行政行为却严重破坏了这一原则的要求。具体表现在 ：行政机关在制定抽象行政行为时不是以法律、法规为依据，而是从本部门或本地区的 利益出发，随意制定规范性文件，有利则争，无利则推，导致规章和其他规范性文件越 权和违法现象严重，彼此之间的冲突和矛盾日益增多。目前较为突出的是，有些行政机 关通过抽象行政行为向相对人违法征收财物和摊派费用，严重侵犯了相对人的权益，群 众反响极大。而对这些行为由于不能提起复议和诉讼，其它的监督途径又不畅，使得一 些行政机关以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规的规定。这些行为不 仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信 。为扭转这种现状，促使行政机关依法行政，就必须将抽象行政行为纳入听证程序，以 此加强对抽象行政行为的有效监督。
三、确立我国抽象行政行为之听证程序的适用应遵循的原则
参照国外的一些做法，结合我国的国情，在确立我国抽象行政行为听证范围的问题上 应遵循以下原则：
(一)个人利益与公共利益均衡原则
听证源于古典自然法学派的“自然正义”观念。该观念的内涵包括：任何人不能为自 己案件的法官；任何人都可以在可能受到不利影响时，有表达意见、为自己辩护的权利 。可见，听证首先必须在权利可能受到影响时才得以适用，即在有可能严重侵害个人利 益的情形下适用听证程序。遇有一般情形，应允许行政机关自由裁量决定是否适用听证 程序。在轻微影响当事人权益的行政决定或当事人放弃获得听证权利的情况下，不适用 听证程序。遇有个人利益与国家公共利益发生严重冲突的情形，则应优先考虑公共利益 。我国宪法规定了公民广泛的政治权利和自由，对有可能影响这些权利的抽象行政行为 ，原则上均不得排除听证。
(二)成本不大于效益原则
听证程序的设置还涉及到成本与效益的关系。这里的成本是指行政机关适用听证程序 必须负担的人力、财力。效益是指适用听证产生的经济社会综合效益。[7]虽然听证程 序是保护个人利益，确保行政民主、公开、公正的重要途径，但毕竟也是耗费钱财人力 的一项程序，如果仅考虑该程序带来的经济和社会效益，忽视其耗费的成本，那么它也 是没有生命力的程序制度。同样，如果为了避免人力、财力的耗费而拒不适用针对抽象 行政行为的听证程序，从短期局部利益看，也许降低了成本，但从长远和全局看，却是 对行政目的和社会利益、个人利益的严重损害，是需要更昂贵的代价弥补的。因此，确 定听证程序适用范围必须综合考虑成本与效益的关系，在成本不大于综合效益的前提下 进行。
(三)当事人代表制原则
抽象行政行为一般范围广，涉及的人数众多，不可能所有的人都参加听证，因此参加 听证的当事人原则上应采用当事人代表制，尽可能推选那些既有专长和法律知识，也有 一定代表能力的人作为代表，同时还可以有若干专家学者参加，而参加听证的当事人不 应由被听证的行政机关指定。
(四)正式听证与非正式听证相结合的原则
听证应采取正式听证与非正式听证相结合，并应以非正式听证为主要方式。正式听证 的组织相当费时费力，对于行政效率总有一定的影响。为了保证听证制度在维护公正的 同时兼顾到效率，可以在有正当理由认为没有必要或实行正式听证不切实际的情况下采 取非正式听证的方式。
四、确立我国抽象行政行为之听证程序的适用范围
综合以上的分析和论述，笔者认为，对于抽象行政行为听证程序适用的范围等具体实 施办法，可以考虑以下几点内容：
(一)形式多样化
听证作为民主化的产物，是权力公正行使的有效途径。抽象行政行为由于其对象的不 特定性和广泛性，对公民所造成的影响远大于具体行政行为，而适用听证程序，则能让 公众积极参与到行政决策中来，发表不同意见、提供多种信息，使行政行为更为公正、 民主、科学；同时，通过听证的公开进行，使行政权力处于公众的监督之下，有利于保 障公民的合法权益、防止行政权的滥用、促进依法行政。因此，在设定抽象行政行为的 听证范围时，应确立听证的普遍适用原则，并尽量避免过多的限制。行政机关作出涉及 公民、法人或其他组织较大权益的抽象行政行为时，应当先将拟作出的决策和规范性文 件公之于众，允许所有利害相关人通过口头或书面方式对其予以评价，行政机关充分考 虑各种意见后，最终作出抽象行政行为。遇有利害关系人过多，组织公开听证会不便的 情况下，原则上可以采取当事人代表制，听取当事人意见。当然，出于行政效率的考虑 ，应当区分正式听证与非正式听证的适用范围。对于正式听证，由于其程序的复杂性和 严格性，有必要将范围的设定权保留在中央权力机关，通过在制定法律时，以附则的形 式规定行政机关在制定相应的实施细则或办法时应采取正式听证程序。而对于非正式听 证，则应确立普遍适用，行政机关在法律规定的例外情况下，一般不得排除听证的适用 。当然，非正式听证普遍适用，并不意味着只能采取固定的做法，就美国而言，可以根 据案件的具体性质，采取从正式听证到非正式的会谈，以及介于二者之间的各种形式。 “正当法律程序是一个灵活适用的程序，只要求某种形式的听证(some kind of hearin g)，不要求固定形式的听证。”[5](P410)上述做法，既能体现听证的民主公正，也兼 顾了行政效率的实现。
(二)对适用听证的合理限制
考虑到听证程序毕竟是一种耗费财力、人力的行政程序，有时甚至与行政机关追求的 效率原则相违背，所以几乎所有实行听证制度的国家，或者通过判例或者通过立法都对 该程序规定了例外，即在下列情形下，可以不适用听证程序。我国可在考虑本国国情的 基础上予以借鉴。
1.涉及国家安全的决定。涉及国家安全方面的决定往往基于很强的公共政策考虑，为 了保护公共利益和社会利益，行政机关作出这类决定时不适用听证程序。如在英国，则 规定“公平听证权必须服从于国家安全压倒一切的因素”。[2](P224)
2.紧急情况。在紧急情况下行政机关采取强制措施，如消灭危险动物，防止传染病流 行，发生火灾或自然灾害时强行进入住宅等不适用听证程序，这是普通法国家的一贯做 法，大陆法国家亦然。德国《联邦行政程序法》第28条第2项规定：“在危急情形下， 或为公共利益显有必要立即决定的，”行政机关可不负担听证义务。《葡萄牙行政程序 法》第103条第1款第1项规定：“需紧急决定的情况下”，行政机关将不进行对利害关 系人的听证。《荷兰行政程序法》第4章第1条规定：“为及时的需要”排除适用听证程 序。日本《行政程序法》第13条第2款第1项规定，“为了公益，因必需紧急作出不利益 处分，而难以履行前款规定的意见陈述程序时”，不适用听证程序。
3.行政执行行为。行政机关实施执行行为时通常不适用听证程序，这是执行行为的特 点决定的。因执行措施通常是根据行政决定采取的。如果行政机关作出的决定严重影响 相对人权益，那么作出这种决定时就已经履行了听证程序。如果是一般轻微的决定未经 听证也无大妨。加之执行行为往往是紧急情况下即时采取的，不容拖延过长时间，否则 就丧失采取措施的意义，所以采取执行措施时就没有必要再听证。有时基于公共安全和 卫生采取的紧急行动，如扣押、销毁正在出售的腐烂肉品，或命令将患有传染病的人送 往医院。在这种情况下，预先听证的原则就必须让位于案情本身。
4.批量行政行为。批量行政行为即行政机关作出大量的类似的行政行为，或者借助自 动化设备公布行政行为。批量行政行为无须履行听证义务。
5.根据技术标准而为的羁束行政行为。有些行政行为是根据法律明确规定的技术标准 ，通过计量、实验及其他客观的认定方法作出的，因很少受到行政机关及执法人员个人 主观意向或自由裁量权的影响，无须经过听证程序也能达到公正处理的结果，所以行政 机关作出此类行政行为不必履行听证义务。日本《行政程序法》对此作了明确规定：“ 当事人因没有遵守有关的技术标准而受到不益处分时，如果通过客观方式能够认定当事 人未遵守有关标准的，可不经过听证直接作出不利决定。”
此外，各国法律还规定了一些排除听证程序的例外情况，如“有理由预料听证可能影 响决定的执行或作用”或“因听证的人数太多，听证不能进行”的情况下，不适用听证 程序(参见《葡萄牙行政程序法》第103条)，以及“对当事人作出有利的决定”和“如 举行听证将不能遵守对裁决具有决定意义的期限的”，也可不经听证程序(参见《德国 行政程序法》第28条)。
(三)行政机关的自由裁量权
赋予行政机关较大的自由裁量权，以决定在某些情形下是否需要进行听证是各国行政 听证程序立法的一大特色。如美国规定，如果行政机关有正当理由认为某种听证程序对 某些法规不切实际、没有必要或违背公共利益，可不适用听证程序；德国也规定，根据 具体情况，如无听证之必要的，可不予听证；日本尽管没有对抽象行政行为的听证规定 ，但对于不利益处分(相当于我国的行政处罚)在紧急情况下不适用听证的情形，可由行 政机关自由裁量。
行政机关自由裁量的弹性规定，既是从保障国家权力有效行使的角度出发，同时也是 由客观现实所决定的。因为客观情况复杂多变，法律不可能全都作出规定，而只能由行 政机关根据具体的情况，灵活地判断作出某项抽象行政行为是否需要适用听证程序的决 定。当然，实践上的具体操作则需依赖将来立法和司法作出进一步的解释。
改革开放以来，我国在行政公开、听证制度的建设方面取得了一些进步，已有一些关 于行政公开的具体规定，如《行政处罚法》规定了行政处罚公开制度、听证制度，《价 格法》规定了听证会制度，但听证制度滞后于经济和社会的发展已是不争的事实，特别 是不适应于入世后参与国际竞争的中国依法治国的需要。所以听证制度的建立，不仅有 利于发展社会主义民主，促进反腐倡廉，深化政府机关改革，而且能为经济发展提供制 度支持。所以，笔者建议，应当尽快针对抽象行政行为，制定监督抽象行政行为的听证 制度。这样，一方面适应了WTO透明度原则的要求，为我国加入WTO后的顺利运作提供了 保障；另一方面将有力地促进依法行政，规范行政行为。
收稿日期：2002-01-16
作者介绍：华中师范大学 法律系，湖北 武汉 430079 肖蓓(1980—)，女，湖北省武汉市人，华中师范大学法律系99级研究生。