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论打击国际恐怖主义中的国家自卫权

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论打击国际恐怖主义中的国家自卫权

院系名称:政法学院

班 级:法学062

学 号:[1**********]8

学生姓名:王 梦

指导教师:李 浩

2010 年 6 月

自“9·11” 恐怖袭击之后, 美国开展了一系列的针对国际恐怖主义的反恐战争, 并成功地运用了“先发制人”军事战略推翻了伊拉克政权, 这一行为在国际社会引起了极大争议, 对国际法律秩序造成了极大的冲击。作为“先发制人”军事战略的国际法依据, 国家自卫权有其严格的行使条件, 因此, 只有在对国家自卫权进行法律分析后, 才能清晰认识美国“先发制人”军事战略的实质和违法之处, 从而对这一战略给现行国际法造成的影响进行反思, 最终更好地把握未来国际法的发展方向。

本文主要分为三个部分对国家自卫权进行论述,分别是国际恐怖主义及国家自卫权概述、打击国际恐怖主义中国家自卫权的行使、国家自卫权在打击国际恐怖主义中面临的挑战与展望。在第一部分中,主要分析国际恐怖主义的概念和性质及国家自卫权的含义与适用条件,为下文中国家自卫权的行使提供帮助。在第二部分中,通过对国家自卫权的行使规则的分析,分别以阿富汗、伊拉克战争为例对美国在打击国际恐怖主义中先发制人自卫权的合法性进行界定。第三部分主要从自卫权适用对象的突破、实施自卫权的主体的突破和实施自卫权时间的突破三个角度阐述了国家自卫权在打击国际恐怖主义中面临的挑战,从而对国家自卫权未来发展作出展望。在未来国际法的发展中,对反恐中的国家自卫权的实施仍应严格限制,必须遵守国际法,使之必须符合相称性原则, 特别是遵守不侵犯原则,以避免国家以自卫权为借口而滥施武力。

关键词:国际恐怖主义,国家自卫权,自卫权的合法性界定

American conducted a series of war to combat the international terrorism and the successful use of the “preemptive strategy” military overthrew the Iraqi regime after the“9·11” terrorist attacks. This behavior caused great dispute in the international society and lead to the international law order caused great impact. The right of national self-defense as the international legal foundation of “pre-emptive military strategy”. Therefore, only analysis the right of national self-defense to clear understanding the essence and illegal of American “pre-emptive military strategy”. Thus, to reflect the impact of the current international law system by this strategy . Ultimately grasp the future development direction of international law better.

This paper is divided into three parts to discussed the state right of self- defense. They are international terrorism and national self-defense, against international terrorism in the exercise of the right to national self-defense and the right to national self-defense against international terrorism in facing challenges and prospects. In the first part, mainly analyzes the concept of international terrorism and the properties of the meaning and the right of national self-defense and applicable conditions, as in the exercise of the right to national self-defense below provide help. In the second part, through the exercise of the right of national self-defense rules to define the legitimacy of the American pre-emptive self-defense against international terrorism in Afghanistan, Iraq, for example. The third part of the applicable object mainly from self-defense, implementation of self-defense and self-defense of breakthrough time break three angles expounds in national self-defense against international terrorism challenges. Thus looking the development of national self-defense. We should strictly limited the implementation of the national self-defense terrorism and must abide by the law and must comply with the principle of infringement in the future development of international law. In order to avoid national self-defense pretext to erupt force.

Keywords: International terrorism; State right of self-defense; The legitimacy of the self-defense

引 言 ································································································ 1

一、国际恐怖主义及国家自卫权概述 ····················································· 2

(一)国际恐怖主义的概念和性质 ····················································· 2

(二)国家自卫权的含义与适用条件 ················································· 4

二、打击国际恐怖主义中国家自卫权的行使 ············································· 7

(一)国家自卫权的行使规则 ···························································· 8

(二)国家在打击国际恐怖主义中自卫权的合法性界定(以阿富汗、伊 拉克战争为例) ····································································· 10

三、国家自卫权在打击国际恐怖主义中面临的挑战与展望 ······················ 13

(一)“反恐”中国家自卫权面临的挑战 ······································· 13

(二)国家自卫权的未来发展展望 ··················································· 16 结 语 ······························································································ 19 参考文献 ······························································································ 20 致 谢 ······························································································ 22

恐怖主义犯罪频频发生, 它严重地危害世界和平与安全、经济发展与社会进步, 已成为当今世界的一大公害, 引起了各国政府的广泛关注, 国内外学术界对恐怖主义犯罪的研究也逐步活跃起来。国际恐怖主义是一种严重危害国际和平与安全的国际罪行,国际社会必须通力合作予以严厉打击。

21世纪初“9·11”事件是美国遭受的其历史上最为惨重的恐怖主义的袭击,对此,美国政府一方面竭力寻求国际社会的合作,共同惩治和打击国际恐怖主义,另一方面采取紧急行动,对国际恐怖组织进行自卫性的军事打击甚至全面的、持久的报复战争。在继打响阿富汗领土上的反恐战争推翻塔利班政权后,又运用“ 先发制人” 的军事战略推翻了伊拉克政权,这一行为在国际社会引起了极大争议, 对国际法律秩序造成了极大的冲击,在当代国际法上引发了对美国“ 先发制人” 军事战略问题的争论。美国“ 先发制人” 军事战略在国际法上最主要的依据是国家自卫权,而自卫权又是国家在现行联合国武力控制机制之外使用武力的唯一正当机会,因此有必要对国际法上的国家自卫权的行使进行法律分析,对其适用规则进行研究,才能清晰认识美国“先发制人”军事战略的实质和违法之处,从而规范国家自卫权的行使,在国际法许可的范围内有效地反对恐怖主义,进而对这一战略给现行国际法造成的影响进行反思,最终更好地把握未来国际法的发展方向。

(一)国际恐怖主义的概念和性质

关于国际恐怖主义的概念,现今的国际条约和其他国际文件尚无统一界定,只是在某些条约中规定了某些行为属于国际恐怖主义。例如,1963 年《关于航空器内犯罪和某些其他行为的公约》(简称东京公约) 、1970 年《制止非法劫持航空器的公约》(简称海牙公约) 、1971 年《制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(简称蒙特利尔公约) 和1988 年《蒙特利尔公约补充议定书》等条约将非法劫持航空器及其他危害国际民航安全的行为定为国际恐怖主义。①欧盟2001年9月19日通过的《反对恐怖主义法案》(以下简称2001年《欧盟反恐法案》)所定义的恐怖主义犯罪是指个人或者组织故意针对一个或者多个国家,或者针对被侵犯国家的机构和人民进行旨在威胁、严重破坏甚至摧毁政治、经济和社会组织及其建筑物的行为。 其他国际公约规定恐怖主义也是列举的某些行为。

目前我国学者关于恐怖活动的界定,具有代表性的表述主要有以下几种:其一,恐怖主义犯罪是指直接反对一个国家而其目的和性质是在个别人士、个人团体或公众中制造恐怖的犯罪行为。其二,恐怖活动就是指对国家领导人、社会活动家、社会团体成员或其他公民的人身或重大公私财产非法使用暴力或者暴力威胁,用以威胁、恐吓政府、公众或上述两者的某一部分以达到政治或社会目的的行为。其三,恐怖活动是为了达到一定目的——主要是政治目的,而对个人或团体采取非常规性的暴力或准暴力行为。其四,恐怖主义是暴力实施者基于政治目的对非武装人员(包括军队非战斗人员)有组织地使用暴力或以暴力相威胁的行为,其目的是以特殊的手段把一定的对象置于恐怖之中,逼迫其做原本不会做的事情。上述定义尽管各有侧重,但均认为恐怖活动是出于政治目的而实施的暴力行为,或以暴力相威胁的活动。

国际恐怖主义是一种严重危害国际和平与安全的国际罪行。持续不断的恐怖主义袭击不但造成了许多无辜的人死亡和大量的财产损失, 影响世界经济的增长, 而且恶化了国家之间、地区之间、民族之间和不同宗教派别之间的矛盾,对地区的繁荣与稳定和全球的和平与安全的威胁日益增大。特别是在现代高科①

②②梁淑英.国际恐怖主义与国家自卫[J].中国政法大学学报,2003,(4):18. 田宏杰.恐怖主义犯罪的界定[J].[EB/OL].[2006-12-21].

扼制恐怖主义的滋生和蔓延,铲除产生恐怖主义的根源,彻底有效地打击恐怖主义已成为全球共识。国际恐怖主义的性质如下:

1.国际恐怖主义违反联合国的宗旨和原则

《联合国宪章》第1条规定了联合国的宗旨是维持世界和平与安全;发展各国间的友好关系;促进国际合作,以解决国际间属于经济、社会、文化和人类福利问题并促进和激励人类之权利和基本自由的发展;联合国是为达到以上目的而构成的一个协调各国行动的中心。第2条规定了联合国及其会员国应遵守国家主权平等、善意履行宪章义务、和平解决国际争端、不使用武力、集体协助、保证非会员国遵守宪章原则和不干涉内政等原则。联合国的宗旨和原则不仅要求所有国家遵守,而且各国有义务使其管辖和控制下的人民遵守。国际恐怖主义无论是个人、组织或国家实施都是违反宪章的宗旨和原则的,因为这样的行为危及世界和平与安全,破坏正常的国际关系,侵犯了人类的基本人权和自由。

2.国际恐怖主义是国际犯罪

国际恐怖主义是违反联合国宗旨和原则的行为,是侵害全人类利益的,并严重危及国际社会的安全与发展,故一系列的国际条约和有关的国际文件都将其界定为国际犯罪予以禁止和惩治。例如,1937 年《防止和惩治恐怖主义公约》第2 条规定,该条所列的恐怖行为是犯罪。1979 年《反对劫持人质国际公约》 、1973 年《关于防止和惩治侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行公约》 、1988 年《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台非法行为议定书》 、1997 年《制止恐怖主义爆炸公约》 、1999 年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等亦将各约规定的非法行为界定为犯罪。1954年联合国国际法委员会拟定的《危害人类和平与安全罪法典草案》第2 条还曾将“国家机关实施或鼓励在别国的恐怖活动” 定为危害人类和平与安全罪,即属于最严重的国际罪行。联合国反恐怖主义的一系列决议也重申,国际恐怖主义属国际犯罪。①从以上调查可以得出结论,国际恐怖主义属于国际犯罪已得到了广泛的支持和实践。这样的实践作为国际习惯法形成的证据是无可争辩的,因此①

(二)国家自卫权的含义与适用条件

国际社会对国家自卫权的界定主要有两种观点:即狭义的国家自卫权和广义的国家自卫权。狭义的国家自卫权是指当国家遭到外来的武力攻击时, 有权实施单独的或集体的武装自卫以打击侵略者保卫国家。广义上的国家自卫权是国家作为国际人格者所固有的, 是一国为保卫自己的生存和独立而享有的权利。①由于现代国际法已经明确废弃了国家战争权,使其不再是国家自保和发展的合法权利,故国家自卫权就应运而生,并取代了传统国际法中的国家战争权。结合关于国家自卫权的两种观点,本文认为对国家自卫权的含义应界定如下:第一,国家自卫权是国家的一项基本权利,是国家作为国际人格者所固有的权利。这是每个国家依据主权而当然享有的权利,是国家不可缺少和生存攸关的权利,因而是国际法确认的、不可剥夺的和不可侵犯的。第二,国家自卫权是保卫其生存和独立的权利,当他国利用自己在军事、政治以及经济等方面的优势对本国进行干涉时, 国家为了保卫其生存和独立,也完全可以行使自卫权,这在国际法中已经形成了共识。第三,国家在行使自卫权时,不能滥用自卫权。联合国宪章第2条第( 4) 款确立的禁止使用武力原则, 把使用武力的权利从国家的主权范围内排除出去, 实际上是对国家滥用自卫权作了限制。

联合国宪章及其他国际公约对国家自卫权的适用作出了规定。联合国宪章

第51条规定:联合国任何会员国受武力攻击时,在安理会采取必要方法以维持国际和平与安全之前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利,会员国因行使此项自卫权而采取之办法,应立即向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会员国按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维持或恢复国际和平及安全。国际恐怖主义已严重危及国际和平及安全,有效地预防和打击国际恐怖主义已成国际社会的共识。目前,世界各国都清楚,在国际恐怖主义的威胁面前,单靠一个国家的力量是脆弱的,而且现存国际法在对待国际恐怖主义的犯罪上, 靠传统的或引渡或起诉的原则效率很低。国际社会已经对传统繁琐的国际司法程序日渐不满,军事打击被视为对待恐怖主义的有效措施。于是,便出现了将恐怖主义的攻击行为视为战争,进而借用国家自卫权军事打击国际恐怖主义的现象。但自“9·11”事件以来的英美等国的反恐实践并不①

怖主义的实践, 国家自卫权的适用应符合以下条件:

第一, 国家自卫权适用的时间范围必须是对正在进行的武力攻击,而且没有其他非武力解决方式可供选择, 即自卫要具有及时性和必要性。借用国家自卫权打击国际恐怖主义,往往与国家自卫权行使的及时性和必要性不一致。人们对国家自卫权的实施是对正在进行的武力攻击可以实施自卫没有异议, 但恐怖主义的袭击往往是在很短的时间内完成的,而且恐怖活动具有突发性的特点,恐怖攻击往往无法预料,时间也非常短暂,国家根本不可能在很短的时间内组织武力,采取自卫行动。因此,在反恐中“对正在进行的武力攻击”进行打击具有很难的现实操作性,这实际已构成对现行国际法的挑战。对于事前防卫即预想防卫,有它合理性的一面。因为现代科技的发展使得恐怖袭击具有突然性和毁灭性, 如果相关国家等到受到攻击后才能实施自卫,则有可能贻误时机,甚至面临亡国的可能,这显然不合理。但另一方面如果承认预防性自卫的合法性,又无异于打开了潘多拉盒子,有些国家就会在预防性自卫的掩饰下用武力干涉他国,甚至采取侵略他国的军事行动,会导致国际社会中的单边主义和先发制人理念盛行。通过比较和权衡,预想性防卫是不可取的。对于事后防卫,由于它并不是在行使国家自卫权,而是一种武力报复行动,是明显违背现代国际法的基本原则的,除非它得到了联合国安理会的授权,所以它也是非法的。本文认为国家行使自卫权适用的时间范围要具备两个:一是应当在恐怖袭击开始后的合理期限内实施自卫,如果在遭受攻击的很长一段时间以后再开始武力自卫,这种滞后的自卫就有悖于自卫的及时性要求;二是无其他非武力解决方式可供选择,即必要性要求。在打击国际恐怖主义的斗争中,是不是除了武力打击以外还有其他措施?即是否有其他非武力方式可供选择?在自卫国开始全面的武力自卫之前,应当有义务证明没有其他非武力解决方式可供选择,要表明自卫是必须的,而且也是唯一的有效手段。

第二,实施国家自卫权的地点。国家自卫权的实施时间既然是国家受武力攻击时, 那么是否意味着实施国家自卫权的地点就是受武力攻击的地点呢?受攻击国可否对攻击国的全境任何部分使用武力以自卫?国际法院在科孚海峡案中指出,在外国领水行使无害通过权时受到攻击的英国军舰,有权还击。①这表明,国家自卫权的行使地点在遭受武力攻击的地方,可以是在受攻击国的领土上,①

辖下的岛屿,或者对任何这些国家在这一地区的船只或飞机进行的武力攻击进行集体自卫。本文认为,以上隐含有对实施国家自卫权地点的延伸予以允许之意。英美等国的反恐行动显然已经明确地支持了延展自卫权地域范围的观点。

第三, 国家自卫权的主体范围是国家或国家的联合,对象范围是国家。联合国宪章第51条非常清楚地指出了自卫实施主体范围是国家或国家的联合,对此不再赘述。对自卫的对象范围是国家一事,应做如下理解:根据《奥本海国际法》的规定,一国受到武力攻击的情形主要有两种情况:一是指一国派遣正规部队跨国界对他国进行直接攻击;二是一个国家派遣或代表派遣团队到他国的间接攻击, 只要这种间接攻击达到了正规部队的武力攻击的程度。从《奥本海国际法》的解释来看,无论是直接还是间接的武力攻击,这种武力攻击的发动者一般都是国家, 故自卫权的打击对象也只能是国家。联合国宪章所调整的是国家与国家之间的关系,规定国家自卫权打击的对象只是国家,没有安理会的授权,借用国家自卫权来打击非国家行为体的恐怖主义袭击,缺乏国际法依据。联合国宪章赋予安理会可以对一切和平之威胁、和平之破坏以及侵略行为之是否存在的情势做出判定并采取行动的权利,并不等于一个国家也有权依据宪章

第51条对同样一个非国家行为体采取自卫行动。借用国家自卫权对在他国的恐怖主义进行打击,实质上是打击主权国家,与现行的国际强行法规则相冲突。宪章第2条第(4)款确定了禁止使用武力这一国际法基本原则, 它属于强行法规则,而自卫权只是不使用武力原则的一种例外。按照法学一般理论,对于例外的规定必须作严格解释,否则就会破坏宪章不使用武力的国际法基本准则。由于恐怖分子大多隐藏在主权国家内,借用国家自卫权即使是针对恐怖分子进行打击,除非此恐怖袭击行为可因于国家,否则没有主权国家的许可,则是对其主权的侵犯。另外,国际法并没有禁止国家行使庇护权,即使相关国家行使庇护权庇护恐怖分子,受害国也借用不上国家自卫权对庇护恐怖分子的国家进行打击,因为此时不完全是恐怖主义分子和受害国之间的关系,还包括受害国和庇护恐怖分子的国家间的争端,而国家之间的争端应避免使用武力已经成为国际强行法规则。借用国家自卫权对庇护或者隐藏着恐怖分子的国家进行军事打击,显然违背了现行的国际强行法规则。此外,将自卫权扩大适用于针对支持或鼓励恐怖主义的国家,会产生举证和认定的问题,即由谁来判定一国支持恐怖主义的程度足以使受害国使用武力合法化。许多恐怖攻击不是来自于国家而是来自于非国家组织,

相同。毫无疑问,不能对所有这些恐怖分子所在地国家都使用武力。既然安理会负有维持国际和平与安全的主要职责,故安理会同样有权力和责任承担上述认定和判断工作。也就是说,应由安理会来判定哪个国家不仅放任、容忍而且领导、指挥、鼓励、支持恐怖主义并达到了相当的程度,以及是否授权使用武力。

第四, 国家实施自卫权的强度范围要符合相称性的原则。国家在行使自卫权的时候,必须掌握恰当的尺度,符合自卫的相称性要求。即使武力攻击可以扩大解释为包括了恐怖攻击,自卫权的行使也不能超过必要性和相称性的限制。在反恐中要借用国家自卫权对恐怖分子进行军事打击,也要符合相称性原则。美国前国务卿韦伯斯特在加罗林案中指出,武装自卫行为不能有任何的不合理和过分的成分,必须在一定限度内进行,并明白地遵循这个限度。韦伯斯特的这一论述被称为加罗林原则。这一原则很快发展成为关于自卫权的习惯国际法规则,允许国家以自卫为由不受限制地实施自卫,一方面会导致国家转而实施报复性行为;另一方面,也会使相关国家利用自卫的名义,干涉他国内政,甚至使用武力推翻他国的政权。布什政府曾声称反恐战争是长期的,可能包括美国在世界其它地方采取反恐军事行为。这就意味着美国在今后不定期的反恐活动中一直可以使用武力自卫,这是否符合必要性和相称性原则呢?即使有效打击恐怖主义的现实需要使用武力,也必须明确、具体地阐明使用武力的法律理由,只笼统、含糊地提出自卫是不够的。美英等国在反恐军事行动中只简单地声称自己的行动是自卫,而没有具体说明行使自卫权的合理性及使用武力的限度,这不仅使自卫权的法律概念政治化,不利于国际法上自卫权法律规则的适用,而且还开创了以自卫权为借口滥用武力的先例。毫无疑问,必要性与相称性原则必须始终作为国际法对行使自卫权的一个重要限制。事实上,正是由于在世界反恐斗争这一特殊背景下,这一原则面临着极大的挑战,才使它变得比以往任何时候更加重要。必要性和相称性原则在目前形势下只能加强不能放宽,否则会导致国家以反恐行使自卫权为借口,无限制地、不必要地使用武力,将更多可以通过和平方式解决的问题也诉诸武力解决,这显然不符合自卫权的本质。就习惯国际法的形成而言,仅有个别国家的实践是不够的,还需要考虑该实践是否被其他国家多次和广泛接受。以自卫权为由而使用武力打击恐怖主义尚未形成习惯国际法。

二、打击国际恐怖主义中国家自卫权的行使

国际恐怖主义之所以愈演愈烈的一个重要原因是国家的参与和支持,或者说是国家恐怖主义的结果。那么对这样的国际恐怖主义,受害国可否行使自卫权呢? 对此,国际法的理论和实践都没否认。

自卫权是国家的一项基本权利。它是指当国家遭到外来的武装攻击时(攻击者为外国国家或类似国家实体)可实施单独的或集体的武力抗拒攻击者,以保卫自身生存独立和安全的权利。这项权利是国际习惯所确认的,并规定在联合国宪章中。宪章第51 条规定:“联合国会员国受到武装攻击时本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之天然权利” 。现代国际法的基本原则之一是国家不得在国际关系中使用威胁或武力。联合国宪章第2 条第4 款规定:“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何国家的领土完整或政治独立。” 但这项原则的例外就是允许国家实行武力自卫。正如《奥本海国际法》所指出的“根据国际习惯法,任何国家都没有义务在另一个国家采取了有损于它的受合法保护的利益时保持消极。如果发生这样的情形,受影响的国家有权采取反措施。这些措施可以有非法武力的形式;涉及武力的反措施,由于《联合国宪章》第2条(4) 的规定,现在通常被认为是不合法的。然而,如果一个国家受到攻击,它就有权在必要情况下使用武力以防卫自己不受攻击,击退进攻者并将其赶出国境。” 按照国际法,国家在遭到外国武装攻击时可以采取自卫措施,但这种自卫权的行使要符合《联合国宪章》和国际法规定的条件。宪章第51 条规定:“联合国的任何会员国受到一种武装攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平及安全以前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项权利而采取的办法,应向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会员国按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维持或恢复国际和平及安全。”从该条规定可以看出国家行使自卫权要受三个条件限制:

1.受到武装攻击

受到武装攻击是国家进行自卫的前提条件。因为一国首先使用武装攻击他国的行为是联合国宪章所禁止的。所以,当一个国家受到他国的实际武装攻击时,它就有权进行自卫以打击攻击者,将其赶出本国领土或迫使它停止攻击,以保卫自身的生存、独立及合法权益。至于何为武装攻击?宪章没有解释,但一般

单纯的边界事件) ,并包括一个国家派遣或代表该国派遣武装团队或雇佣兵到另一个国家的间接攻击,如果他们在另一个国家内进行武装行为而其严重性使这种行为由正规部队进行时就构成武装攻击” 。①国际法院在1986 年“军事和准军事活动案”的判决中称:“武装进攻”应理解为不仅指一个国家正规军越过国际边界的行动,也包括一国向另一国领土派遣武装团队,条件是此等行为由于其规模与后果,如为正规武装部队所施即可视为武装攻击。”②

2.自卫应在安理会采取必要办法之前

安理会是联合国体系内维持世界和平与安全的首要机关,按照《联合国宪章》的规定,安理会断定当一国以武装攻击另一国的情势存在已威胁世界和平与安全时,它有权采取必要办法以维持国际和平与安全。在安理会采取它认为必要办法之前,受攻击的国家可以自行决定实施自卫,这是国家临时的紧急救助办法。一旦安理会断定一国武装攻击另一国的情势已经危及国际和平与安全而采取必要办法时,受攻击的国家之自卫行为就必须服从安理会的决定。当事国已采取的自卫措施能否继续执行,也完全取决于安理会的决定。当安理会的判断或采取的措施与当事国的判断或措施相冲突时,安理会的判断或措施具有优先的地位。

3.向安理会报告实施的自卫措施

当事国有义务将其所采取的自卫措施或办法立即向安理会报告。报告的意义在于由安理会来判断当事国的自卫行动是否合法。因为实行自卫是否合法不能听任当事国自由决定,如果这样,自卫会被用于掩盖故意违法,甚至是侵略行为,自卫也就不是国际法的概念了。所以必须由一个国际权威机构来判定,这个机构就是安理会。另外,安理会在判定当事国自卫合法的情况下,也不是就采取放任立场,而依然有权进行调查和控制局势,行使它的维护和恢复和平的一般职责,这对维护和平非常重要。国家自卫权的行使除受宪章规定的上述条件限制①③[英]詹宁斯、瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》[M].北京:中国大百科全书出版

社,1995,308-309.

②梁淑英.国际法教学案例[Z].北京:中国政法大学出版社,1999,16.

了自卫必须是在迫切、压倒一切的必要,别无其他选择,也没有时间作周密考虑的情况下进行的,而且武装自卫行为不能有任何不合理的过分的成分,因为由于必要才合法的自卫行为,必须在相称这个限度内进行,并明白地遵守这个限度。符合必要性和相称性要求,是确定自卫权的行使是否得当的标准。①国际法院在1986 年《军事和准军事活动案》的判决中称:对一场进攻的回击是否合法取决于该回击是否遵守了“必要”与“规模相称”原则的要求。②“必要”和“相称”原则要求受害国在国家领土、生存、独立和安全受到武装攻击别无选择的迫切情况下实行自卫,并且实行的武力反击之规模和强度应适当。因为自卫的目的是击退进攻者,把它赶出本国或阻挡其继续进攻,而不是进一步实施权利的工具或发展为武装报复。如受害国对于攻击其边界的国家发动大规模的战争攻击,显然是不符合这项原则的。

(二)国家在打击国际恐怖主义中自卫权的合法性界定(以阿富汗、伊拉克战争为例)

1.美国以反恐名义攻打阿富汗是否合法

国家拥有自卫权,但国家行使自卫权必须符合一定的条件。从自卫权的角度看打击国际恐怖主义是否合法,最具典型代表的就是美国攻打阿富汗。国际恐怖主义是一种综合许多方面的社会现象,它理所当然的也是一种犯罪行为,它通过采取一定的犯罪行为(多数是针对平民的袭击)来达到某种政治目的,其不但违反了国内和国际刑法,也完全不合国际人道主义,因此是各国都反对和谴责的行为。美国遭受“9·11”恐怖袭击后世界各国的反映正说明了这一点。

然而,在这之后美国以反恐名义对阿富汗发动了打击。人们却不得不陷入思考。美国是否有权对阿富汗发动战争,尽管其打击的只是阿富汗境内的一个政治实体。当然美国的理由便是国家甚至世界都受到了国际恐怖主义的威胁,必须予以严厉打击,出发点当然是国家自卫权。对于美国以此为由攻打阿富汗是否合法,我们不妨对照以上所述观点进行分析。

第一,美国发动对阿战争是否是在遭受武力攻击时,很明显不是。但美国①

②王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,1995,124.

美国的这一行为无疑是事后防卫的行为,而事后防卫国际法并没有相应的规定。所以美国在这一点上没有法律依据,是违反国际法原则的。

第二,国家自卫权的主体范围是国家或国家的联合体,对象范围是国家。美国行使国家自卫权的主体合法是没有异议的。但是由于其打击的是阿富汗境内的一个政治实体塔利班,而不是一个国家,虽然在名义上其打击的是塔利班组织,但实际上也是对阿富汗发动攻击。很明显,对象不合法。至少现代国际法还没有这样的规定。因此,美国行使国家自卫权而打击的对象不合法。

第三,从国家行使自卫权要符合相称性的原则来看,本文认为美国打击塔利班的行为不符合相称性的原则。众所周知,美国发动阿富汗战争不但摧毁了塔利班组织,还插手阿富汗的内政,在阿富汗及其周边地区推行势力扩张,并且在战争中导致了众多平民的伤亡。这是违反国际法原则的,从这一点来看也不合法。

因此,从以上所述我们可以认为美国以行使国家自卫权为由反恐进而攻打阿富汗是不合法的。但是国际恐怖主义确实是世界和平与稳定的重大威胁,必须予以打击。但如何打击,尤其是规范打击国际恐怖主义行为就做为一个非常现实的问题摆在了世人面前。

2.伊拉克战争中的美国“先发制人”自卫权的合法性分析

(1)美国“先发制人”的自卫权由来

随着伊拉克战争的结束以及萨达姆的被俘,美国的“先发制人”的战略思想似乎取得了“完全”的胜利。但是,事实上并非如此。迄今为止,美国虽已基本结束了在伊拉克的战事,但具有讽刺意味的是,美国发动对伊战争的理由,即伊拉克存在大规模的杀伤性武器,却一直未能找到令人信服的充分证据。这就引发了国际社会对这场战争的正当性以及美国的“先发制人”的策略是否符合现有国际法的质疑。

2002年9月20日出台的《美国国家安全战略报告》,首次把“先发制人”战略正式纳入美国21世纪国家安全战略之中,强调美国将在威胁完全形成之前就采取行动,向恐怖分子和敌对国家发动主动进攻,消除威胁,确保美国绝对

美国构成的威胁提出的。美国“先发制人”新安全战略的核心是强调在针对美国的威胁形成之前,就采取主动措施打击它认为可能是威胁源的恐怖势力及庇护或从事恐怖活动的国家。 美国的“先发制人”的战略标志着美国正在放弃其冷战以来执行了几十年之久的“威慑和遏制”的战略,这一转变将根本改变美国的战略决策思维。

(2)国际社会对美国“先发制人”自卫论的态度

国际社会对美国“先发制人”自卫论的态度和评价基本是以反对的为主。从撕毁《反导条约》而致力于发展导弹防御系统,到“邪恶轴心”论,再到“先发制人”战略,布什政府的这种单边主义行为不但有损联合国的权威,危害国际社会的和平与稳定,而且也越来越引起世界各国的反感。联合国前秘书长安南在2002年9月12日举行的联合国第五十七届会议上强调,在多边体制中,我们这个世界组织占有特殊的地位。任何国家如果遭到袭击,根据《宪章》第五十一条都拥有自卫的固有权利。但在超出这个范围之外,在国家决定使用武力来对付国际和平与安全面临的更广泛威胁时,只有联合国才能为其提供合法

②性外,而没有任何可替代的其他办法。与联合国安理会1981年对以色列用“先

发制人”的方式攻击伊拉克的行为的谴责相联系,充分表明了联合国对此问题的态度,即只有取得联合国的授权才是合法的。

从总体而言,欧盟对于美国的“先发制人”的战略是持反对态度的。而中国对此问题的态度也很明确,中国政府认为,国家的主权和领土完整是每个国家的根本性权利。③任何国家在处理国际关系中的问题时,都要遵循《联合国宪章》的宗旨和原则。对于有关的国际争端和问题应该在联合国安理会的有关决议的基础之上,通过政治和外交手段和平解决,而不应当诉诸武力或者用武力进行威胁。

(3)美国“先发制人”自卫权的现实违法性

美国“先发制人”的自卫行为是对即将到来的武力攻击采取先发制人或预先性军事打击的行为,因此该行为又被称为预先性自卫。这种行为是违反《联合国宪章》和其他有关的国际文件的。

②赵凌.预防性自卫权的合法性问题研究[J].辽宁行政学院学报,2008,(7):22. 王磊.从伊拉克战争看国际法上的自卫权的发展[J].[EB/OL].[2006-12-21].

http://www.teachercn.com/lunwen/2004/12-5/1731482003.Html.

③王磊.从伊拉克战争看国际法上的自卫权的发展[J].[EB/OL].[2006-12-21].

独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法,应立向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维持或恢复国际和平及安全。” 上述第51条中严格规定了国家行使自卫权的条件:一是单独或集体的自卫是国家的自然权利,即主权国家固有的权利;二是自卫的前提是国家受到他国的武力攻击;三是自卫权的行使是在受到武力攻击之后,安理会采取必要办法之前,如果安理会已经采取或正在采取必要行动,自卫权的行使不得影响安理会的权责;四是会员国应将其采取自卫的办法立即向安理会报告。因此,关于自卫的前提和时间,《联合国宪章》的条件是限定“受到武力攻击时” ,而对于何谓“受到武力攻击时” ,应理解为该国受到的是实际存在的武力攻击,并且只能是在受到武力攻击之后,联合国安理会采取必要的办法之前。但是,《联合国宪章》第51条并没有规定国家可以因遭到武力威胁而进行武装自卫。因此,美国的“先发制人”的行为是违反《联合国宪章》的。

从以上论述可以看出,现在国际法的主流观点是一个国家行使自卫权必须要符合《联合国宪章》和其他有关的国际法律文件的规定。只有按照规定的程序和条件才可以行使自卫权,否则即是非法的行为,实施国还应当承担相应的国家责任。美国的“先发制人”或者“预先性”的自卫是将只有在“受到武力攻击时”才能使用自卫权的观念,转为“先发制人”或“预先性”的武装进攻。这就是把原来较为客观而明确的标准,变成了完全可以自由裁量的主观标准。这样的结果就很容易导致武力的滥用。因此,本文认为美国的“先发制人”的自卫是违背现行的国际法的,将对国际社会、国际法以及联合国集体安全体制构成巨大的威胁和挑战。美国对于其行为给伊拉克带来的相应损失也是应当负国家责任的。

三、国家自卫权在打击国际恐怖主义中面临的挑战与展望

(一)“反恐”中国家自卫权面临的挑战

1.对自卫权适用对象的挑战

首先我们分析“51条”所指的武力攻击发动者应具备哪些条件。《奥本海国际法》认为这种武力攻击主要包括两种情况:一是指一个国家派遣正规部队跨越国际边境对另一国家的直接攻击,如1941年日本出动舰队对美国珍珠港发动突然袭击;二是只一个国家派遣或代表该国派遣团队或雇佣兵到另一个国家的间接攻击,只要这种间接攻击的严重性达到正规部队武力攻击的程度。从以上两点来看,传统的国际法仍将自卫权的实施对象视为发动武力攻击的国家,只有国家才符合武力攻击发动者的身份。但是面对目前国际上日趋严重的恐怖主义行为,一方面可能是在一个国家的指挥下行动的,在这种情况下受害国对指挥国采取自卫行动时当然的。但在多数情况下,恐怖主义活动是由恐怖主义组织单独策划和发动的,那么能否将恐怖组织(例如,塔利班基地组织)的恐怖袭击视为符合自卫权条件的武力攻击呢?本文认为在这里传统自卫权的适用对象应作扩大化解释,将自卫权适用对象的范围由国家扩展到非国家是十分必要的,因为种种诸如劫机、爆炸、暗杀等恐怖主义行为所带来的人员伤亡和经济损失决不亚于正规部队的武力攻击,恐怖主义行为已经成为威胁国际和平与安全的头号敌人。不论是一个国家或是一个组织发动的恐怖行动,都应予以严厉打击。

当然,但凭借一国或几国之力去打击一个恐怖组织实际上是一件很困难的事情,国际恐怖组织网络复杂,行动诡秘,党羽遍布全球,虽然承认恐怖组织可以作为自卫权的打击对象,但在实施过程中必然会受到诸多限制,比如说受害者在打击恐怖组织时可能要深入他国境内,此时就必须面对取得他国同意的问题,如此种种实际上都限制了合法的自卫活动的展开。因此,国际社会应尽快就打击恐怖主义的问题以法律的形式加以肯定,世界各国都有权利、有义务联合行动、协同作战,共同打击国际恐怖主义,只有这样才能有效遏制其行动。

2.对实施自卫权的主体的挑战

国际社会长期以来肯定集体自卫权的存在。集体自卫,一般是指通过集体防御条约或互相援助条约形成的集体防御制度,集体自卫认为对任何一个缔约国的任何侵略都被认为是对全体缔约国的侵略,全体缔约国都应对侵略行为行使作为固有权利的自卫权。实际上这种认识与51条之间存在极大的矛盾,与其将这种行为定性为“集体自卫” ,倒不如是“集体防御”更为恰当。《联合国

国家。联合国大会《关于侵略定义的决议》第3条指明:“自卫必须由受害国进行和宣布,没有一条习惯法则允许其他国家根据自己对形势的估计而行使集体自卫,集体自卫只有在权利受到侵犯的国家自己宣布为武力攻击受害者的时候才可以提出„„第三国为受害国利益提出集体自卫的合法性问题仍然取决于受害国的请求” 。但实际上,某些区域性的国际组织,如北约,就存在“对一个或一个以上欧洲或北美盟国的武力攻击应被视为对他们全体的攻击”的条款。所以当“9·11”事件发生后,北约启动集体协助条约条款,以其中一个成员国受到武力攻击为由,要求全体成员向美国提供军事帮助,行使集体自卫权。这种集体自卫权的合法性是值得商榷的,因为实际上只有美国受到了武力攻击,而北约成员国则均不具备享有自卫权的条件,当然谈不上什么集体自卫。这种所谓的集体自卫只会使更多国家迅速关闭解决问题的和平途径,陷入战争的漩涡,推崇武力的使用,滥用自卫权。

国际法尚缺乏对滥用国家自卫权的制裁措施。借用国家自卫权打击国际恐怖主义,随意扩大恐怖主义的范围, 对滥用自卫权的国家如何制裁,怎样完善国家责任制度,确保在反恐中国家自卫权的规范行使,国际法尚无相关规定。如果允许在反恐中任意借用国家自卫权对恐怖分子进行打击,就为在政治、经济、军事等方面占优势的国家在理论上开了先例, 对政治意识形态上不同的国家,就可以借用国家自卫权进行打击, 对恐怖分子隐藏的国家也可以借用国家自卫权进行打击,而且会任意根据本国的国家利益和安全战略对恐怖主义的认定采用双重标准。由于缺乏相应的对滥用国家自卫权的制裁措施, 就会使得国家自卫权在现存实践中非常便利地被借用。

3.对实施自卫权时间的挑战

实施自卫权并非没有时间上的限制,并且有关时间的恰当性问题在国际法上一直存在着重大的分歧。受害国正在受到武力攻击时行使自卫权是当然的,但在武力攻击发生之前和之后,有关受害国是否可以 行使自卫权是存在分歧的。武力攻击发生之前的自卫行动也就是我们所说的“预防性自卫权”,有关这一点,《奥本海国际法》认为:“虽然预防性的自卫通常是非法的,但并不是在一切情况下都是非法的。问题决定于事实情况,特别是威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法的时候,在现代敌对行动

器的国家众多,预防性自卫权视乎显得十分必要,越来越多的国家倾向于接受预防性自卫权的观点,“先发制人”的态势已经出现并蔓延。

尽管如此,国际社会和国际法学界对“先发制人”的反对声也不少,其主要观点是预防性自卫权为国家的侵略行动提供合法的理由,将非法的侵略行动合法化。曾经英国《星期日泰晤士报》刊登牛津大学现代史荣誉教授迈克尔·霍华德的一篇文章,认为美通过攻伊实践其先发制人理论,颠覆17世纪以来建立起的整个国际法体系,是巨大的赌博。本文赞成这一观点,联合国宪章也从来没有采纳“预防性自卫权”观点,主要原因是客观实践中预防性自卫权的标准难以把握,容易被滥用。何况“预防性自卫”只会徒增国际社会的不安情绪 ,任何国家都可以以预防性自卫权为由而对其他国家动武,或者每个国家都要为此树立很多假想敌,生活在自己营造的恐怖气氛中,严重影响国际社会的稳定。某些国家就已将与自己利益相背的国家视为潜在的打击目标,这是十分危险的信号,这种打击实际上已经违背了自卫权本质精神,自卫权的救济性质决定了它应当是被动的行动,而不是主动的出击。美英联军对伊战争是一场错误的战争,战争的结果是推翻伊拉克政权,这与自卫权的立法精神是背道而驰的。“先发制人”的前提已经变得暧昧,使得“自卫”与“侵略”之间的法律界限变得模糊不清。

上世纪40年代,各国缔结《联合国宪章》,成立联合国,就是因为曾经饱受战争的困扰,希望将武力报复和制裁权交给联合国统一行使,以达到避免大量私自报复和单方面制裁行为的扩散,保证集体安全。1970年《关于各国依照联合国宪章建立友好及合作之间国际法原则之宣言》的第一项原则明确规定:各国皆有义务避免涉及使用武力报复行为。据此,自卫权的存在价值就是希望在紧急情况下富裕受害国必要的救济,但最终的裁定权仍在联合国,由联合国决定采用武力或非武力措施来解决,单个国家采取的武力报复行为是绝对禁止的。今天如果允许这种个体的报复行为的存在,从而否定公共权利机关的权威性,无疑是法律和文明的倒退,集体安全也将无从谈起。大量报复性行为的出现和国家以自卫为由不受限度的采取武装行动是的世界和平受到巨大挑战。

(二)国家自卫权的未来发展展望

更多的变数,也使和平与发展的道路任重道远。本文通过上述对国家自卫权的理论研究和案例分析,对国家自卫权的未来发展作以下展望:

第一,确认“预防性自卫”特别是美国“先发制人”自卫权理论和实践的非法性。2002年美国《国家安全战略报告》首次确立了先发制人战略,2006年美国重申了这一战略。近年来一些国家随之奉行先发制人战略,如英国和日本等国家,这些国家毫无疑问是坚持国家享有先发制人的权利的,但是国际社会并不都认同。这些不同观点,值得我们深入思考。关于预防性自卫权,理论上可能是有说服力的,这也是国际社会至今仍未将预防性自卫权定性为非法的原因之一。但从国际实践上看,预防性自卫权确实没有存在的必要。最近,美国总统奥巴马就在2010年的《国家安全战略报告》中明确提出放弃“先发制人”战略。

第二,通过“联合国大会和安理会的授权”取得使用武力的合法性。虽然未确认预防性自卫的合法性,但可以通过“联合国大会和安理会的授权”取得使用武力的合法性。因此,若有必要对恐怖主义进行先发制人的打击,国家完全可以不诉诸预防性自卫权而求助于安理会的授权,以达到同样的效果。

第三,发展和完善国家责任制度,对滥用自卫权的国家进行制裁。一是要对隐藏和庇护恐怖分子的国家,规定相关的制裁措施,防止相关国家滥用国家主权隐藏和庇护恐怖分子,从而使打击国际恐怖主义的措施得到真正落实;二是要对滥用国家自卫权的行为规定相关的制裁措施,防止相关国家滥用国家自卫权对其他主权国家进行干涉。一切的出发点在于在坚持普遍禁止使用武力的基础上,在联合国安理会集体安全机制的框架内从法律上严格规制自卫权的适用,而不是任由其扩大。

第四,打击恐怖主义是国际社会的一项长期而艰巨的任务,各国应加强国际合作,国际法和联合国等国际组织在许多情况下并不像许多学者说的那样在侵蚀国家主权和国家利益。相反,国际法和联合国等国际组织在许多情况下是维护国家主权与利益的。由于打击恐怖主义活动对国际法带来诸多冲击,建议尽快制定专门性的反恐国际公约,具体规定反恐的各方面内容,如恐怖主义的定义、反恐的措施等。其中可以把反恐本身规定为合法使用武力的理由,但应予以严格限制。但是,在制定专门性的关于打击恐怖主义的国际公约之前,各国仍应遵循联合国宪章的规定,不使用威胁或武力。

恐怖主义活动而应承担国际责任的国家采取的武力措施, 无论是依联合国宪章由联合国安理会决定进行的, 还是依未来专门性反恐公约进行的, 均是国际法对恐怖主义活动发生的效果,不属于自卫。国家自卫权也不是国家在事后对敌对国家进行武力报复的权力。在未来国际法的发展中,对反恐中的国家自卫权的实施仍应严格限制, 使之必须符合相称性原则,必须遵守国际法, 特别是遵守不侵犯原则,以避免国家以自卫权为借口而滥施武力,借机进行兼并。虽然我们必须承认国际法处于不断变化的过程中, 但是国际法的发展不能仅以某个国家的需要为依据, 国际法的发展也不能仅为某个大国的国家利益服务。

随着国际社会深刻的发展和变化,尤其是由于全球化带来的一系列国际安全问题的影响,国家单独或集体行使的自卫权作为国际法“禁止使用武力或武力威胁”原则的一个例外,还亟需在国际法范围内对其实体内容和程序内容给予有效地补充和完善, 从而避免现有规定在操作上的灵活性和随意性,避免造成对该权利的滥用。 国际恐怖主义是跨国有组织暴力犯罪,它的存在及其所实施的犯罪行为,需要在国际社会的广泛参与和合作下予以打击根除。对国际恐怖主义,倘若只是采取单边主义的自卫行动,而不顾其它国家的主权和利益,不要国际社会的广泛参与和合作,其自卫的正当性与合法性不得不令人怀疑。行使自卫权是国际关系中是禁止使用武力原则的唯一例外,因此更应当谨慎使用。然而在现代国际关系实践中,总有国家借“自卫”之名行“侵略”之实。因此就更有必要进一步完善国际法律制度,特别是进一步完善联合国集体安全机制,以规范自卫权的合法行使。

国际恐怖主义还会在一定时期内长期存在,其攻击的手段可能更加恐怖;在反恐中借用国家自卫权,缺少现存的国际法依据,不仅不能根除国际恐怖主义,而且还会造成国家自卫权的滥用。比较现实的途径是在国内层面上加强反恐立法,加强和完善反恐措施;在国际层面上采取分步立法的措施,完善反对国际恐怖主义的法规体系,将国际恐怖主义作为国际公实性的犯罪行为加以打击,才能有效地打击国际恐怖主义,同时防止国家自卫权滥用,提高世界的安全稳定系数。

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论文终于完成了,由于我的理论和实践能力有限,以致在论文的写作过程中出现了很多问题,多亏有指导老师和同学们的帮忙,才使我顺利完成了这篇毕业论文。

首先我要感谢我的指导老师李尊然。感谢李老师经常不厌其烦地给我指导论文,我在论文中只要遇到问题去请教他,他都能认真仔细地给我解答,我的这篇论文从一开始的选题一直到最后的定稿,李老师都给予了我莫大的帮助。李老师治学严谨的精神很值得我们钦佩。

在中原工学院求学四载,许多同学给我无私的关心与帮助,临别之时,祝福他们在人生道路上一番风顺,功成名就。

最后,再次向亲爱的学校,向敬爱的老师,向可爱的同学,表示我发自内心的感谢!


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