施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌
引言
施工合同履行过程中人工、材料价格出现异常波动，对固定价格合同的履行影响巨大。如果人工、材料价格上涨造成施工企业亏损失不能得到追补的话，对整个行业来讲是一个沉重的打击。。”因此，人工费、建筑材料价格上涨能不能调整固定合同价格，如何处理人工费、建筑材料价格现异常波动中的法律问题，关系和谐社会的构建，更是建筑企业法务工作和专业律师法律服务工作的重点
一、人工费、建材价格异动能否调整原固定合同价格
司法实务中存在两种截然不同的观点。第一种观点认为人工费、建材价格异动不能调整固定合同价格。理由有三：第一、固定价格合同是经协商一致自愿达成的，不违反法律法规，双方应全面履行，不能随意变动；第二、人工费、建材价格持续上涨属于承包方的商业风险，应由承包方自行承担；第三、尽管各地都出台了关于人工费、建材价格的调价文件，但它不是法律法规，没有强制执行的效力。第二种观点却认为人工费、建材价格上涨是可以调整固定合同价格的，特别是在2008年10月25日北京仲裁委员会举办的《关于建材价格异动引发争议的预防与解决》会议上，包括最高人民法院民事审判第一庭审判长冯小光在内的专家达成以下共识[5]：第一、建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业具有高风险、高收益的特点有着本质的区别；第二、把人工费、材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的原则，因此应当对固定价格进行合理调整；第三、从各级法院的审判实践看，对于类似问题法院也均给予了合理调整。
2009年5月13日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。事实上明确了司法实务中可以适用“情势变更”原则，并为人工费、建材价格异动能否调整原固定合同价格这一法律问题以立法的形式作出了肯定的回答。
二、人工费、建材价格异动可以调整原固定合同价格的法律依据
人工费、建材价格异动可以据以调整原固定合同价格的法律依据主要有以下四个：
第一、诚实信用原则。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵守诚实信用原则。《合同法》
第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则作为民法特别是债法中的最高指导原则，也称为“帝王规则”，对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序，都具有极其重要的作用。通说认为诚实信用原则具有法律价值判断、填补法律漏洞和修正制定法的功能，在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，可以应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。在德国， 1919年至1923年发生了通货膨胀，履行长期合同会发生严重的不公平，德国法院就曾根据《德国民法典》第242条关于诚实信用原则的规定，处理因情势变更发生的合同纠纷[6]。
第二、公平原则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各的权利和义务。”公平原则主要从客观上判断当事人之间的利益是否失衡[7]。在签订建设工程施工合同时，建筑施工企业与业主在合同中的权利义务是对等的，是公平的。但在市场价格猛涨的现实情况下，如果继续履行原合同，将导致严重的不公平，建筑施工企业不但没有赢利，反而将因继续施工而严重亏损，而业主将享受在签订合同时无法预料的额外利益，违反了法律确定的公平原则。因此，在这种情况下，法院有权根据公平原则来平衡双方的利进而对固定价格进行调整。
第三、情势变更原则。情势变更原则是指在合同签订后，出现了非合同当事人的原因导致的情形，如果继续履行原合同将严重损害合同一方当事人的合法利益，受损当事人可以请求解除或变更原合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。这一规定填补了我国《合同法》没有明文规定情势变更原则的缺陷[8]。情势变更原则为解决建筑施工合同履行过程中频繁出现的、由于人工、材料价格异常波动而导致的纠纷的处理提供了法律依据。根据该司法解释，施工企业在遇到人工、材料价格大幅度异动时，可以根据“情事变更”原则，提出变更或解除合同的请求。
第四、地方政府建设主管部门关于调整人工费、建材价格的有关规定。一般认为，地方政府建设主管部门关于调整人工、建材价格的有关规定，比如浙江省建设厅2008年163号《关于加强建设工程人工材料要素价格风险控制的指导意见》属于政府文件，不属于调整合同价款的法律法规依据，因此具体调整办法由法官自由裁量。但笔者认为，建设主管部门是工程造价的主管部门，
当有关问题在原有的计价文件中找不到的时候，建设主管部门可以发布一些补充文件，这些文件属于造价管理的文件的组成部分[9]。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第16条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定，没有约定，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的精神，地方政府建设主管部门发布的调价文件可以作为双方处理工程款结算的依据。否则，人工费、建材价格调差就没有明确标准，也不利于执法统一。
三、人工费、建材价格异动调整固定合同价格操作实务
根据《建设工程施工合同》（示范文本），合同价款的确定有三种方式：第一种是固定价格合同，第二种是可调价格合同，第三种是成本加酬金合同。人工费、材料价格波动影响最大的是固定价格合同，本文仅讨论固定价格合同的价格调整操作实务问题。《建设工程施工合同》（示范文本）专用条款第23.2条固定价格合同条款有两个要点，第一是风险范围，第二是风险费用。因为企业履约水平的不同，有些合同约定了风险范围，有些没有约定；有些计取了风险费用，有些没有计取风险费用，所以对材料价格上涨能否调整？怎么调整？根据合同条款约定的不同，调整和处理的方式也是不同的。
（一）合同没有约定风险范围、风险费用，如何处理？
合同双方只约定本合同采用固定价格合同，但没有计取风险费用和约定风险范围。根据前述公平原则、诚实信用等原则，原固定合同价格是可以调整的。有二个调整的原则可以借鉴：第一、必须确保施工企业不亏损，实现微利的原则。《招标投标法》33条明确规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”。冯小光法官认为认定价格异常变动和调整方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的[10]。第二、没有约定按法定（按有关规定）原则，即参照各地建设行政主管部门的发布指导性意见（调价文件）进行调整。笔者认为这种情况应该是比较好解决的，合同没有说能调，也没有说不能调，那就按建设主管部门的意见来进行调整，这是最公平的。
（二）合同中已经约定了风险范围，并计取了风险费，如何处理？
即使施工企业中标价（合同价）里计取了风险费，但如果风险费不足以达到价格异动的幅度，仍然可以调整固定价格[11]。比如说，施工企业已经收取风险费是20万元，但是材料价格上涨增加了合同造价100万元，这样的情况下，不给调整也是不公平的。因此在这种情况下，固定价格合同即便计取风险费也是有限和可预见的，不能解决人工费、材料价格异动问题，因此仍应当进行调整。
（三）发包方已经支付了预付款，在施工单位购买材料时价格上涨了，如何处理？
关键要看支付的预付款能否满足提前备料化解价格异动带来的风险和损失，如果不能满足，仍应当调整合同价格。预付款足不足，根据朱树英律师的观点，预付款达到25%就不需要调了，达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整，一般不应认定为显失公平。否则，就应当认定为显失公平，应当相应调整材料价格。具体可能要靠司法鉴定来证明。
（四）合同中明确约定人工费、材料价格上涨不得调整，如何处理？
按照一般的观点，既然有了明确约定，不象我们前面讲的约定不明按法定，应该是不能调的。但是如果按合同继续履行下去，施工企业是要亏钱的，必然违背了我们前面讲的公平原则。根据《合同法》第54条规定，这种约定属于可变更、可撤销的内容(显失公平)，施工企业应当在法律规定的一年期间行使撤销权。如果施工企业未按期行使撤销权，则价格异动时不能调整固定价格。合同法第55条规定，撤销权的消灭是具有撤销权的人应当自知道或者已经知道之日起一年内没有行使撤销权；第二，具有撤销权的当事人，知道撤销事由后明确表示放弃撤销权。因此，原则上施工企业要行使变更权或撤销权，必须在材料上涨造成损失的1年内主张，而且这1年期限属于除斥期间，不适用中止、中断的规定。
（五）施工企业存在违约事由的情况下还能否主张调整固定价格？
人工费、材料价格上涨是因为施工方在违约过程中产生的，比如，按照合同约定施工方必须在2006年6月份完工，结果做到2008年的6月份，施工方增加的工期期间正好是人工费、材料价格上涨的时间，这种情况下能否调价？根据《合同法》第63条的精神[12]，人工费、材料价格上涨产生的原因是因为施工方违约造成的，原固定合同价格不能调整。但是很多情况下，工期延误不是施工方的原因，比如说甲方分包工程，甲方进度款支付不足，导致施工方2007年6月份的工程进度做不完，拖到2008年6月份，这种情况能不能调整，要看工期延误是由谁造成的。如果是由施工方单方造成的，那肯定是不能调的；如果是由业主方造成的，那业主方应该予以调整；如果是双方造成的，一部分由施工方造成，一部分由于业主方不及时支付工程款造成的，这种情况下是可以适当调整的。
（六）建材价格现在下跌了，如何处理？
对此，冯小光法官认为房地产属于暴利行业，不同于建筑施工企业属于微利行业，建材价格异常波动对开发商来说就应当属于商业风险范畴而不应调整合同价格[13]。他认为，材料价格下跌开发商要求调整固定合同价格的理由是不充分的，因为开发商的利润和施工行业的利润是不一样的。笔者赞同冯法官的观点。
（七）采用浙江省94定额的建设工程能否调整人工费价格？
按照前述原则，采用浙江省94定额（老定额）的建设工程的人工费价格应该是可以调整的，不调则显失公平。但是建设厅发布的关于人工费调差文件针对的是浙江省03定额（新定额），那么94定额的工程能不能直接适用调价文件进行人工费调差？目前造价管理部门认为采用94定额的工程直接适用调差文件牛头不对马嘴。94定额人工单价低，但是人工含量多，03定额人工单价高，但人工含量少，所以一定要把94定额工程直接适用建设厅2008年的调价文件在技术上存在障碍。因此，采用94定额的工程不能适用建设厅发布的关于人工费可以调差的文件。 但是无论适用新定额还是老定额，人工费上涨是不可回避的事实，尽管政府主管部门没有对采用老定额的工程如何调整人工单价作出规定，但是，《劳动合同法》规定，劳动报酬不得低于当地最低工资标准的。以浙江省衢州市为例，2007年全市最低工资标准为780元/月，日工资为35.86元，94定额标准只有16.5元/工日，远远低于最低工资标准。而2008第二季度衢州市人工费信息价平均为43.4元/工日，笔者认为至少应调整至最低工资水平。为避免争议笔者建议施工企业对这类工程在关于人工费调差的问题上应该采取一些补救措施，在协商或签证的时候直接将人工单价予以明确，比如人工调差签证直接签每工日30元或35元等，不要简单的约定人工调差按建设厅2008年的调价文件办理。
（八）如果施工企业继续履行合同将造成更大的损失，施工企业可否运用公平原则，停止施工？是否可以要求解除合同？
停止施工就是暂时不履行合同，一般情况下，施工单位停止施工的前提是对方存在违约，比如建设单位出现没有支付工程款。但是，如果人工费、材料价格出现异动，如果再施工下去，施工企业会有更大的损失，这个时候施工企业可以停止施工同时与建设单位协商，而法院不宜将双方协商期间认定为工期延误期间[14]。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。因此，施工单位据此可以人工费、建材价格异动为由要求解除合同。
结语
在全球金融危机的大背景下，本已属于微利行业的建筑业面临更为严峻的考验，施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌的法律实务问题的理解与认定，关乎建筑业整个行业的健康发展，应当
站在公平、诚实信用的角度及时处理此类纠纷，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》明确了“情势变更”原则既是是一个明显的信号。