【摘 要】 知情权是保险消费者的一项基本权益，《保险法》通过第17条对保险人说明义务的规定实现在保险产品销售过程中对消费者知情权的保护。本文以现行保险法律规范中对保险人说明义务的规定为视角，以保护保险消费者知情权为核心，结合保险合同实务，参照国外相关立法例，指出我国保险法律规范对现实需求的不适应，并从保险法、司法解释、部门规章和其他规范性文件三个层面提出了四点改进建议：一是扩充保险人说明义务的内容；二是明确保险人履行说明义务的方式和标准；三是确立保险人对保险消费者的建议义务；四是规定保险代理人的先合同义务和连带责任。
【关键词】 保险消费者；知情权；说明义务；建议义务
《保险法》于2009年修订后加强了对投保人和被保险人利益的保护，但从我国保险市场经营状况和保险合同实务来看，现行保险法律规范在保护保险消费者知情权方面仍显不足，这一问题较为突出地体现在保险产品的销售过程中。因此，本文以保险产品销售中保险人的说明义务为切入点进行考察，提出我国保险法律规范对消费者知情权保护的不足之处和改进建议。
一、保险消费者知情权概述
消费者的知情权，是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。[1]针对保险产品的特点，保险消费者的知情权主要体现为了解投保人所购买的保险产品及保险公司所提供的相关服务的权利。《保险法》对保险产品销售中消费者知情权的保护体现在该法第17条，其中规定，对由保险人提供格式条款的保险合同，要求保险人提供的投保单附有格式条款，并向投保人说明合同内容；对保险合同中免除保险人责任的条款，要求在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并以书面或口头形式向投保人作出明确说明。通过上述规定，《保险法》将保险人的说明义务设定为法定的先合同义务。在《保险法》作出上述规定的同时，中国保险监督管理委员会[2]近年来以部门规章、规范性文件的形式对保险公司及保险产品销售人员的销售行为进行了较为详尽的规定，其中对销售过程中的说明义务问题也多有涉及。
但是，我国目前的保险法律规范体系中相关规定仍存在一些难以满足现实需求的问题，对消费者知情权的保护有待加强。这些问题主要体现在保险产品销售中保险人先合同义务的履行方面，并较为突出地表现为对人身保险新型产品销售中保险人说明义务的规定不足。
二、我国保险法律规范对保险产品销售中消费者知情权的保护及其不足
（一）保险法对保险产品销售中消费者知情权的保护
《保险法》主要通过对保险人施以法定的说明义务来保障保险产品销售中的消费者知情权，具体规定于该法第17条。根据该条规定，保险人的说明义务包括两项内容：一是对格式条款内容的说明；二是对免责条款的提示和明确说明。从法律渊源看，《保险法》第17条来源于合同法对格式条款的规制，依照《合同法》第39条，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。这一规定的目的旨在通过对格式条款提供方科以提示及说明义务，就加重对方负担导致的合同风险的增大予以警示，提醒合同相对方慎重考虑，以矫正合同自由，保障实质正义。保险合同是典型的格式合同，对作为格式合同相对方的投保人而言，全面了解合同内容、知悉保险责任及免责范围无疑具有极为重要的意义。问题在于，目前保险法上保险人说明义务的内容仅包含格式条款和免责条款，且对说明方式、说明标准等均无规定，这一立法现状难以满足我国保险市场的现实需求。
在我国保险市场上，无论是就产品数量、保费规模还是就对投保人覆盖的广泛性而言，人身保险新型产品都已成为寿险市场的重要组成部分，其经营状况对我国人身险市场乃至整个中国保险市场的发展都具有重大影响。所谓人身保险新型产品，是与普通人身保险产品相对而言的一类人身保险产品的统称，包括投资连结保险、万能保险和分红保险。[3]此类产品将保险和投资相结合，在提供保险保障的同时具有一定的投资风险，同时，与普通人身保险产品相比，一些新型产品在保费缴纳方式、保险金额等方面具有可变性。[4]对投保人而言，传统保险产品的交易风险主要在于部分人身危险损失会因保险责任的免除而难以转嫁，而人身保险新型产品的交易风险则突破了保险保障责任的边界，更多地表现为投资收益的不确定性、保费给付的灵活性以及由此导致的合同权利的不确定性等。针对此类产品，仅就格式条款和免责内容予以说明，是无法让投保人完全了解自身面临的交易风险的。进而言之，仅仅依靠保险人履行说明义务是否能够充分保护保险消费者的知情权，保险产品销售过程中保险代理人是否应负有相关义务、承担相应责任，这些问题都需要进行探讨。
（二）保险法相关司法解释的现状
《保险法》于2009年修订后，为解决新、旧法对保险合同纠纷案件的适用问题，最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》，但其中并未涉及保险人的说明义务及责任问题。截至目前，最高人民法院尚未正式发布司法解释对保险合同签订过程中保险人的说明义务予以规范。司法审判实践中，一些地方法院为解决案件审理过程中遇到的问题，以“指导意见”、“裁判标准”、“讨论纪要”等方式，对辖内保险合同纠纷案件的审理工作确立指导性标准，在各自的管辖范围内就保险人对格式条款和免责条款说明义务的履行标准、举证责任、证明标准、不履行义务的民事责任等问题确立了相对统一的司法判断标准。[5]但是，上述文件的适用范围和效力十分有限，迄今为止还没有在全国范围适用的解决保险合同说明义务相关争议的司法解释。值得一提的是，最高人民法院近期向社会公开发布了《关于适用若干问题的解释(二)征求意见稿》，其中就保险人对免责条款提示和说明义务的履行方式、举证责任、除外情形等作出了规定，实质上是对《保险法》第17条的细化。
（三）保险监管部门发布的规章及其他规范性文件
近年来，中国保监会从规范销售行为的角度，发布了多部规章和规范性文件，对保险公司及其代理人展业过程中的一系列行为予以明确规定。[6]其中涉及保险产品销售过程中保障消费者知情权的内容主要有以下几方面：第一，要求保险公司在人身保险投保人投保前向其提供保险条款、产品说明书和投保提示书，并在上述材料中就责任免除、费用扣除、产品期限、退保损失等，以及人身保险新型产品的风险和特点、收益的不确定性等问题向投保人给予明确说明和提示，为投保人自由选择保险产品提供参考。第二，要求在向个人销售的人身保险新型产品投保单上印刷提示性语句，并由投保人抄写该语句，强化提示新型产品有别于普通人身保险产品，且保单利益具有不确定性。第三，要求保险公司对投资连结保险建立风险测评制度，对客户的财务状况、投资经验、投保目的、相关风险认知和承受能力等进行分析，对其是否适合购买投资连结保险产品予以评估并予告知，以便客户慎重考虑。
总体而言，中国保监会作出的上述规范比保险法规定更为细致、全面，更具可操作性，但基于立法权限、规范效力等原因，其适用性较为有限。首先，保监会部门规章和规范性文件的权限仅限于从监管角度对保险人及保险代理人的经营行为予以规范，对违规行为予以处罚，并通过此种方式规范市场秩序，维护保险消费者的整体利益。由于行政规章和规范性文件无权规定民事权利、义务和责任，因此，在市场交易中遭受损害的保险消费者无法借此获得直接救济。其次，从法律规范的分类来看，上述部分文件属于中国保监会发布的部门规章，部分则属于效力层级更低的其他规范性文件。根据最高人民法院的相关司法解释，规章和其他规范性文件在案件审理中仅属于法院可参照执行的文件，而非必须执行的法律依据。[7]因此，在保险合同纠纷案件的司法审判中，上述规定的效力具有不确定性，其中对违规行为的禁止性规定并非保险人、保险代理人承担法律责任的法定依据。再次，根据《行政处罚法》的相关规定，效力层级在规章以下的规范性文件没有行政处罚设定权。[8]因此，尽管上述文件中对一些事项作出了较为详尽的命令性或禁止性规定，但因缺乏相应的处罚措施，实务中往往出现保险公司和保险代理人执行不力的情况。
三、对现行保险法律规范中相关规定的改进建议
我国现行保险法律规范对保险产品销售中消费者知情权的保护以《保险法》第17条为核心，以保险人对格式条款的说明及对免责条款的提示和明确说明义务为主要内容，辅之以部门规章及其他规范性文件的相关规定。总体而言，目前保险法层面的规定不健全，相关司法解释尚付阙如，部门规章及其他规范性文件的内容相对全面但法律效力有限。
对此，笔者认为，首先应当从保险法上完善对保险人说明义务的规定，扩充说明义务的内容、明确履行方式和标准，同时，确立保险人的建议义务，并将说明义务、建议义务的履行主体和责任主体扩大到保险代理人。其次，尽快出台相关司法解释，对保险法上说明义务、建议义务的规定予以细化，并着重从履行义务的方式、行为标准的把握、举证责任的分配及证明标准的确定等方面作出更具可操作性的规定。再次，在保险法上述改进的基础上，建议由部门规章、其他规范性文件从规范保险人、保险代理人销售行为的角度对保险法规定予以细化，并对已发布的相关规范进行梳理、整合，以部门规章的方式对其中的重要事项予以规定，将命令性、禁止性规定与行政处罚措施相挂钩，使规定更具实效。
详言之，建议从以下几方面着手完善现行保险法律规范：
（一）扩充保险人说明义务的内容
现行保险法仅规定了保险人对格式条款和免责条款的说明义务，而人身保险新型产品的消费者除承担免责条款的合同风险外，还需承担投资收益或红利分配的不确定性风险，且后者对其经济利益影响巨大，往往直接决定了投保人的投保意向和对保险产品的选择。因此，要求保险人对人身保险新型产品可能涉及的投资风险予以明确说明，其重要性不亚于保险人对免责条款的说明义务。对此，可以在保险法现有保险人说明义务条款的基础上增加一款，专门规定保险人对具有投资理财功能的保险产品的特别说明义务，包括投资收益和红利分配的不确定性、保费给付的灵活性及保险金额的可变性等。同时，在相应司法解释中对这些特别说明的内容予以细化，使法律规定在实践中更具可操作性。
（二）明确说明义务的方式和标准
保险人的说明行为应当以何种方式为之、达到何种程度应被视为已尽到说明义务，保险法及其司法解释对此未作规定。由于履行义务的方式和标准不明确，引发了保险产品销售中和销售后的一系列问题。第一，部分投保人以保险人未尽说明义务为由要求非正常退保，使纠纷解决面临困难。保险产品、尤其是人身保险新型产品本身的复杂性，客观上造成投保人对保险合同的理解难度。要充分理解条款内容，通过保险代理人的简短介绍是较难实现的，需要与其就产品进行较为深入的交流。即便如此，仍存在一些投保人在投保时考虑不成熟，保单生效后又不愿承担退保损失的情形，此时，他们往往以保险代理人展业过程中未尽到说明义务为由，通过投诉、信访、诉讼等方式要求全额退保。由于退保事由涉及业务人员前期销售行为，在缺乏认定标准和确凿证据的情况下，事后很难追溯事实真相，从而给纠纷解决造成困难。第二，保险产品销售过程中，保险公司为执行监管要求，也考虑到司法审判中保护消费者这一基本倾向，基于保留证据、避免诉讼中处于不利地位的目的，要求投保人通过签署提示书、确认函、抄写风险提示语句等多种方式对投保意向进行反复确认。但实际操作中，一些保险代理人出于展业成功率、销售业绩方面的考虑，为防止投保人在上述签字确认过程中反复考虑、放弃投保，而代替投保人填写、签名完成上述确认行为，虚假履行说明义务。这种做法不仅没有起到应有的提示作用，反而严重侵犯了保险消费者的知情权。第三，由于目前法律及司法解释尚未明确保险人履行说明义务的标准，导致当事人双方就保险人是否已尽到说明义务各执一词，相关机构在纠纷处理中也缺少统一的判断标准。
要解决上述问题，首先必须明确保险人说明义务的履行标准。在法律体系构成中，保险合同法属于民法范畴，在缺少具体规定的情况下，应遵循民法的基本原则，以“理性人”作为行为主体的基本判断标准。这一标准是指，由法律拟制一个中立、理性、具备交易所要求的知识和能力的第三人，即“理性人”，并以该“理性人”的标准作为当事人的行为标准，如果义务人的行为达到“理性人”的判断标准，即视为已履行义务。保险产品本身的复杂性决定了其合同内容较一般合同更为复杂，加大了合同相对人理解上的难度，客观上要求建立站在投保人立场的非中立的“理性人”判断标准。具体而言，在判断保险人是否尽到说明义务时，不能仅以保险人或其代理人客观上完成说明行为为准，而应当充分考虑一个毫无保险知识、具有通常认识和理解能力的非专业人士在该种情况下的接受程度，明确规定以没有保险、投资知识的普通人在通常情况下是否能够明白知晓并理解说明内容为保险人履行说明义务的判断标准。
其次，对说明义务的履行方式，保险法要求保险人在投保单、保险单或其他保险凭证上作出提示，并对提示的内容以书面或口头方式作出说明。这一规定对履行义务的形式要求较为宽松，书面、口头方式皆可，或许其初衷在于充分尊重合同自由、促进交易便捷，但事实上却造成当事人履行说明义务的方式不统一、争议解决中证明标准不明确的弊端。实务中，保险公司为购买一年期以上人身保险产品的投保人提供投保提示书，要求其注意产品条款、说明书、投保提示书的内容，并在投保单上抄写“本人已阅读保险条款、产品说明书和投保提示书，了解本产品的特点和保单利益的不确定性”语句，作为保险人一方已履行说明义务的证据。上述做法从解决现实问题的角度，在一定程度上弥补了保险法规定的不足，目前需要明确的事项在于，在保险合同纠纷案件中上述方式是否能够作为保险人已履行说明义务的充分证据。建议尽快出台相关司法解释，对这一问题予以明确。
（三）确立保险人对保险消费者的建议义务
本文所说的建议义务，是指保险人在保险产品销售过程中向准投保人提出适合其需求和承受能力的投保建议、推荐保险产品的义务。规定保险人及其代理人的建议义务，对保险消费者具有特殊的重要意义。一方面，保险合同具有一定的复杂性，尤其是人身保险新型产品，由于兼具保险保障和投资理财双重功能，保险条款内容较为复杂。而目前我国保险消费者的保险知识和购买经验较为缺乏，保险业经营的透明度不高，双方信息不对称问题较为突出，投保人的投保行为很大程度上有赖于保险人、保险代理人的专业建议。另一方面，由于保险费率厘定以精算为基础，投保人提前解除合同需承受一定的经济损失，其中长期寿险提前退保的损失最为显著。如果投保时产品选择不当，可能使保险消费者面临退保损失、保障不足、缴费困难等一系列问题。因此，在确定投保意向之前，由保险人和保险代理人提供专业且有针对性的投保建议，对投保人具有重要而积极的意义。
目前我国保险法律规范中尚未规定保险人的建议义务，而德国、美国、英国、澳大利亚等国已通过成文法、司法判例等形式确立了保险人的这一义务。[9]我们可以从比较法的角度借鉴他国经验，取长补短。以德国保险合同法为例，该法第6条规定了保险人对投保人的建议义务：如果投保人对相关保险产品产生疑惑，保险人应当询问投保人的投保意愿和需求，并根据投保人将要支付的保费针对某项特定保险产品作出建议并详细说明理由，为其推荐合理的保险产品；在保险合同有效期间内，如果投保人要求保险人提供关于保险产品的相关信息和建议，保险人仍应履行上述义务。在保险合同订立前，保险人应当为投保人提供书面建议并详细全面地阐明原因。如果保险人违反了上述义务，应当对投保人因此遭受的损失承担赔偿责任，该责任为过错责任。[10]建议义务是在保险人说明义务的基础上对其提出的更高要求，旨在通过保险人的建议，使投保人不仅清楚地了解自己打算购买的保险产品，而且能够在自身可选范围内购买到最适合的保险产品。这实质是在更高水平上保障保险消费者的合同自由，在保险交易中充分保护消费者的真实意愿。上述规定对于我国保险消费者保护制度的完善具有积极的借鉴意义。
参考国外相关立法例，结合我国保险业经营的现实状况，笔者认为，我国保险法上应当确立保险人的建议义务，并重点规定以下几项内容：第一，了解投保人的需求和承受能力，在此基础上提出合理建议。先由保险人以主动询问的方式了解投保人的保障需求和经济能力，并对其风险承受能力做出基本判断；在此基础上，对投保人购买产品、选择保额提出有针对性的合理建议；在提出建议时，保险人应向投保人解释建议的理由并加以记录，相关记录材料作为投保资料的一部分，经投保人签字后由保险人存档备查。第二，人身保险新型产品销售中对准投保人进行甄别和指导。在确立保险人说明义务标准的同时，不可忽视的一个问题是，一些个案中投保人的履约能力不足，且在实际并未完全理解保险条款的前提下贸然投保，导致合同履行过程中发生退保或保单失效，从而承受较大的经济损失。这种情况在人身保险新型产品销售中出现的机率相对较高，较常见的一种情形是，一些风险承受能力较弱的投保人以获取投资收益为主要目的，在对缴费方式、退保损失、保险金领取时间等理解不清的情况下购买期缴产品，后因合同履行过程中无力承担续期保费和退保损失而引发纠纷。解决此类问题，需要保险公司在销售人身保险新型产品时对投保人进行分类，建立投保人评价指标体系，根据投保人对产品的理解能力、风险承受能力、投保意愿等综合因素对其进行评价，识别不适合购买人身保险新型产品的客户，并以不建议购买新型产品、推荐低风险产品等方式帮助其降低经济风险，提高保险保障水平。[11]在投保人采纳保险人建议的情况下，应当以书面方式确认拒绝。第三，违反建议义务的赔偿责任。说明义务和建议义务均属于保险人的先合同义务，违反这两项义务者应承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指合同一方在缔约过程中违背诚实信用原则导致对方的信赖利益遭受损失，由此应承担的法定的民事责任。《合同法》第42条对缔约过失责任作出了规定，对当事人在合同订立过程中有恶意磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，要求行为人承担损害赔偿责任。缔约过失责任反映在保险合同行为中，就体现为保险人违反说明义务和建议义务时，依法应当赔偿投保人因此遭受的损失。
（四）规定保险代理人的先合同义务和连带责任
在我国保险市场上，个人作为投保人的，主要通过保险代理人渠道购买保险产品。在这一销售模式下，保险人承保前不与投保人发生直接接触，前期销售行为均由保险代理人完成，保险人的说明义务、建议义务也通过保险代理人实际履行。因此，保险代理人在展业过程中是否诚信作为、善尽职责，对投保人至关重要。现行保险法并未规定保险代理人在保险产品销售过程中应承担说明、建议等义务，且在第127条规定“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任”。实务中，保险消费者因保险代理人展业中未对投保人如实说明而遭受损失的，通常都由保险公司承担赔偿责任。这种责任划分方式的主要问题在于：保险代理人作为销售行为的直接实施者，却不负有诚实告知和审慎建议的法定义务，也无需承担相应的民事责任，在销售业绩与自身经济利益直接挂钩的薪酬体制下，容易诱发不实说明、欺骗保险消费者等行为。因此，结合我国保险市场的实际情况，应明确规定由保险代理人承担与保险人同等的说明、建议义务，并与保险人就不履行该等义务所引发的损害赔偿承担连带责任。
作者：周静
天津保监局
参考文献
[1]肖和保：“保险法修改应确立保险人建议义务”，《国际金融报》，2005-1-7。
[2]李利、许崇苗：“新《保险法》对消费者利益的保护”，《保险研究》，2009年第5期。
[3]王战涛：“中德保险法中的消费者保护比较研究”，《保险研究》，2010年第10期。
[4]梁鹏：“ ‘理性人’是什么？——以保险合同法为视角”，《保险业法制年度报告（2008）》，杨华柏总编，法律出版社，2009年版。
[5]吴高臣：“ 略论保险人的说明义务”，《海商法保险法评论（第三卷）》，贾林青主编，知识产权出版社，2010年版。
[6]崔建远：《合同法总论》，中国人民大学出版社，2011年第2版。
[7]孙洪涛：《德国保险合同法》，中国法制出版社，2012年版。
[8] Roger Brownsword. Contract law:Themes for the twenty-first century，Oxford University Press, 2006,2nd edition.
[1] 参见《消费者权益保护法》第8条。
[2] 以下简称“中国保监会”。
[3]根据《人身保险新型产品信息披露管理办法》（保监会令2009年第3号）的规定，人身保险新型产品包括投资连结保险、万能保险、分红保险以及中国保监会认定的其他产品。从保险市场的现实情况看，目前各公司经营的人身保险新型产品以寿险产品为主，包括投连、万能、分红三大险种。
[4] 虽然同为人身保险新型产品，投连、万能、分红三个险种的特点各有不同，此处的投资风险主要是指投资连结险和万能险产品，保费缴纳方式和保险金额的可变性主要是指万能险产品。
[5] 如：北京市高级人民法院于2004年12月发布的《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》、广东省高级人民法院于2011年9月印发的《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》、江苏省高级人民法院于2011年1月印发的《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》等。
[6] 如：《保险公司管理规定》（中国保险监督管理委员会令2009年第1号）、《人身保险新型产品信息披露管理办法》（中国保险监督管理委员会令2009年第3号）、《人身保险业务基本服务规定》（中国保险监督管理委员会令2010年第4号）、《关于进一步加强投资连结保险销售管理的通知》（保监发[2009]10号）、《关于推进投保提示工作的通知》（保监发[2009]68号）、《关于做好保险消费者权益保护工作的通知》（保监发[2012]9号）等。
[7]参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第1条至第6条。
[8] 参见《行政处罚法》第9条至第14条。
[9] 肖和保：“保险法修改应确立保险人建议义务”，《国际金融报》，2005年1月7日。
[10]孙洪涛：《德国保险合同法》，第62-63页，中国法制出版社2012年版。
[11]中国保监会已于2009年发布规范性文件，要求各人身险公司在投连险销售中实行风险测评制度，目前需要解决的主要问题在于如何避免此类测评流于形式，实现制度的有效执行；同时，考虑到收益的不确定性问题并非投连险独有，笔者认为万能险、分红险的销售中也应建立有效的客户识别和产品建议制度。