浅论保证期间

浅论保证期间

浅论保证期间

摘要 法定保证期间具有督促债权人及时行使权利的功能，而约定保证期间的功能则于事先控制保证的风险。从法定保证期间和约定保证期间的不同功能出发，只有将法定保证期间界定为诉讼时效中断的限制期间，始能将其合理化，但应回归时效法中作统一。约定保证期间性质为保证合同所附的终期（也包含一部分解除条件），视债权人是否践行其不真正义务（因一般保证和连带责任保证而不同），而分别产生保证关系消灭或保证义务范围固定的效果。约定保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斤期间，《担保法》第25条第2款以及第26条第2款均为有利于债权人之解释性规定。由于立法者对于先诉抗辩权与一般保证的诉讼时效起算之间的关系存在误解，有必要梳理先诉抗辩权、诉讼时效和约定保证期间三者的关系。一言以蔽之，对于名同实异的两类保证期间必须分别把握，方能消除保证担保法律实践中的混乱。

关键词 法定保证期间 约定保证期间 保证合同所附的终期

保证期间的内涵：首先，从债权人的角度来看，保证期间应该是一个维护债权人利益的期间，同时这个期间对债权人来说，也具有一定的风险。即如果保证期间很短，保证人的义务在期满后会自动消失，显然不利于保护债权人利益。同时在保证期间的规定中，由于不同的交易或者债务形成性质的不同，保证期间的规定也不同。法律规定中要求，如果债权人要行使自己的权利，就应该通过诉讼或者仲裁的方式来进行，否则，法律不予以支持。在连带保证责任的法律规定上，如果债权人没有在法律规定的期间内，对保证人行使自己的权利，那么过了保证期间，在没有其他条件的规定下，保证人的义务就会自动消失。

其次，从保证人的角度来看保证期间。从字面来理解，保证人履行自己义务的权利仅仅是在保证期间，其实这种理解是不正确的，因为一旦超过了保证期间，并不完全意味着保证人的义务就会自动消失。即使消失，也需要条件，即当债权人没有通过法律手段行使自己的权利时，保证人的保证义务就会消失。如果债权人通过法律手段，向保证人提出权利请求，保证期间就会中断。为了保证人的利益，一般会通过法律的一般规定，来促使债权人尽快行使权利，尽快结束保证人的义务。

第三，保证期间可以分为约定期间与法定期间。但是一般认为约定期间要优于法定期间。它的基本意思是，约定期间在适用上是对法定期间的一个重要补充，如果当事人各方有约定，那么法律规定的保证期间就要服从于约定期间。

保证期间指的就是根据当事人各方按照事先约定或者规定，债权人向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。而从债务人的角度讲，保证期间是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限。

一、法定保证期间的功能和定位

《担保法》上的法定保证期间，指保证人和债权人未约定保证期间的，自主

债务履行期届满之日起六个月内，在连带责任保证中债权人直接要求保证人承担保证责任或者在一般保证中债权人对主债务人起诉或申请仲裁的期间《担保法》

第25条和第26条。骤视之，法定保证期间似乎兼有促使债权人及时行使权利、保护保证人的双重作用。但仔细想想，又觉得有些问题。

众所周知，债权人的担保利益和保证人的利益，两者之间此消而彼涨。既不能为了保护保证人，而使得债权人借助于保证所追求的担保目的落空也不能为了实现担保目的，而过分牺牲保证人的利益。不过在评估保证人的利益时，切不可仅仅执着于保证合同本身，尚需深人到主债务人和债权人的关系中，深入到保证人与主债务人的关系中，才能明了保证人提供担保的原因和债权人获得保证担保的原因，才能发现保证人真实利益之所在。

首先，如果将原因理解为“表征契约特性的交易目的”的话，毫无疑问，保证合同本身是“有因契约”，因为担保目的即是原因之一种，就像清偿目的、赠与目的一样。其次，保证人向债权人做出保证的允诺，对债权人而言，这种允诺本身构成了债法上的加利，那么债权人凭什么心安理得地接受保证人的允诺 换言之，债权人有什么法律上的根据取得保证人的允诺，这种意义上的原因即《民法通则》第 条的“合法根据”并不存在于保证合同本身。就像抵押合同订定之前，必有先行的设定抵押的约定一样，在订定保证合同之前，主债务人和债权人之间亦必有某种设定担保之约定，以作为合法根据之约定，不管其形式如何变化，这种约定总归是存在的①。这种约定常常决定着主债务关系的生效和执行。至于保证人何以自愿对债权人为保证之允诺，则取决于保证人和主债务人之间的关系要么是有偿委托，要么是无偿委托或者无因管理。因为保证合同的效力不依赖于保证人和主债务人之间的关系的有效性，从这种意义上说，保证合同又是“抽象的”。由此可见，衡量保证人的利益颇为复杂，非结合其他法律关系加以评估不可，否则简单孤立地说保证人都是无偿的，非但于事无补，甚至连保证人自己都不会认同。

因此，如果试图在债权人和保证人之间的利益格局上，做出任何细微的改变，都需要特别审慎。法定保证期间的设计，属于打破这种利益平衡的改变，然而在这一问题上，立法者的决断似乎过于草率。通过法定保证期间，将债权人的权利行使限制在六个月内，对保证人求偿权的实现而言，固然有其积极意义但另一方面，却会因此改变一般市场人士对于保证人义务的预期。如果人们希望避开法定保证期间，必须事先另行约定，这势必会增加交易成本。利益平衡不过是意思协同的外在化。利益失衡即意味着意思协调的放弃。法定保证期间因为保护了保证人，所以必然会受到保证人的欢迎，而招致债权人的强烈不满。法定保证期间的实质，就是置债权人的意思于不顾，在法律上做出对保证合同双方当事人的共同意思的拟制，这是对意思自治的反动，更重要的是这种反动可能缺乏应有的正当性。如果孤立地看待保证关系，鉴于只有保证人单方面负担义务，而以法定期间对其予以救济，情有可原②。可是如果将债权人和主债务人之间的主债关系、设定担保的约定关系，保证人和主债务人之间的求偿关系结合起来，由于这些关系彼此牵连，盘根错节，那么这种大胆的拟制所可能引发的更为广泛的连锁效应，① 承认这种设立担保的约定，有其实益。如果银行违反设立担保之约定，将保证用以担保既有的贷款，而不安排新贷款，那么基于该约定，银行对主债务人应依照不当得利，有义务免除保证人之义务，否则保证人得依《担保法》第 条对抗银行。

② 有的学者正是因为孤立地看待保证合同关系，而支持有关法定保证期间的规定。参见孙鹏、肖厚国《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第81页。

以及利益协调上难度，都不难想象。保证关系毕竟是为债权的安全服务的，如果以保护保证人为幌子，透过重新分配风险，削弱而不是颠覆保证合同的功能，这正是法定保证期间的恶果，如果不考虑它给法律体系自身的和谐造成的更大危害的话。

或许有人认为，既然许多民事权利会受到诉讼时效或者除斥期间的限制，不可以无限期地存在下去，那么债权人对保证人的请求权受到法定保证期间的制约，又何必大惊小怪呢。然而，即使没有法定保证期间的规定，债权人对保证人的请求权也不是永远都可以行使的，因为毕竟它要受到诉讼时效的制约。诉讼时效之外，如果又冒出个所谓法定保证期间的“法定”制约，那么说明它的合理性就成为立法者不可推卸的责任。法定保证期间，要么是特殊的短期时效，要么是除斥期间或者某种其他的法定期间，可它究竟是什么？

虽然法定保证期间的起算，类似于诉讼时效期间，但结合其法律效果以及该期间不得中止中断延长（最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第31条）来看，其非为诉讼时效期间，至为明显。法定保证期间的适用对象是债权人对于保证人的请求权，其与主要适用于形成权的除斥期间迥异，解释为除斥期间，不仅面临不少理论上的困难，而且还与《担保法》第25条第1款的文义（“保证期间适用诉讼时效中断的规定”）相抵触。这些倒不是不可逾越的障碍，真正的麻烦在于，不管法定保证期间性质如何，都免不了这样的责难为什么只有保证中才有法定期间之设 而在第三人出质或者第三人提供抵押（该第三人即所谓的物上保证人）时，为什么物上保证人就不值得像保证人那样，受到同样的保护 为什么《担保法》上没有“法定抵押期间”或者“法定质押期间”物上保证人不仅受到担保法的“歧视”，而且简直可以说还受到“担保法司法解释”的“虐待”。因为担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院仍应当予以支持（“担保法司法解释”第12条第2款）。这就是任何试图将法定保证期间合理化的努力都无法回避的“立法或司法上的矛盾”。

二、约定保证期间的意义

除了法定保证期间外，担保法上还有约定保证期间。如果说法定保证期间在弥补时效法的缺陷方面不无小补，那么约定保证期间在风险控制方面则大有作为。如果说法定保证期间从债权人的请求权可得行使时起算，那么约定保证期间则应当从保证期间的约款生效时起算，当事人另有约定的除外。可见，约定保证期间和法定保证期间虽然同名，论其实质，则相去甚远，如果采取一体把握的立场，其结果必然是因名害实。

需要指出的是，“约定保证期间”和“约定的保证责任期间”系同义语。《担保法》第二章第三节多次提到“保证责任”，樱诸《担保法》第6条，其有广狭两义。广义的“保证责任”，指主债务人不履行主债务时，保证人可能对于未履行的债务负担代为履行责任，可能对于因债务不履行导致的损害负赔偿责任①。区别在于，为了担保主债务履行，保证债务是必须与主债务具有同一之内容，抑或只是担保主债务不履行的损害赔偿责任。前者更接近于连带债务，后者则摆脱了多数债务人关系的模式，彰显了债务人担保的性质。狭义的“保证责任”则仅指保证人的损害赔偿责任。《担保法》中的“保证责任”其实就是保证债务，无① 参见1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第5条，以及2000年《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第13条。

论其为履行义务还是赔偿义务，都仅仅涉及保证债务的内容而已。

保证合同有期间之约定，及者，其作用无非有两种，要么是对于既有债务保证，作出时间上的限制，这种保证谓之定期保证要么是将来一定期间内发生的债务，对于保证关系进行标的上的（而非时间上的）限制。

前一种约定期间，因为针对的是已经存在而且范围固定的债务关系，所以它关系到保证义务本身，关系到保证义务在何时摆脱对于主债务的依赖，不再随之而变动保证义务的范围，甚至消灭保证义务。《担保法》第15条、第25条和第26条中的“保证期间”属之①。

后一种约定期间，因为针对的是将来一定期间内发生的主债务，主债务的总额随着时间而增长，所以它涉及的只是保证义务的范围或者说是保证责任的限度，与保证义务本身的存续无关，例如对于往来帐户贷款的保证。《担保法》第14条规定，保证人与债权人可以协议，在最高债权额限度内，就一定期间连续发生的借款合同或者商品交易合同订立一个保证合同（另见第27条）。“担保法司法解释”第23条规定，最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。此处所谓的“一定期间”当然是约定的期间，不过它限制的是最高额保证人的义务范围，与《担保法》第15条、第25和第26条中的“保证期间”迥然不同。两种约定期间理论上不难分别，实践中遇到保证合同中含有期间之约定，而其意义不明时，需要依其情形，具体地解释②。

三、约定保证期间的性质是保证合同所附的终期

保证合同作为一种双方法律行为，其效力的发生或者消灭，可以附条件，也可以附期限（“民法通则意见”第75条和第76条）。保证合同的当事人，即保证人和债权人，可以对保证合同的效力附加期限。附生效期限的，保证合同自期限届至时生效附终止期限的，保证合同自期限届满失效（参见《合同法》第46条）。由于约定保证期间一般都是对于既有主债务的保证关系附加以时间上的限制，因此，除非当事人另有表示，否则，应该解释为保证合同附有终期③。

替人作保总会给保证人带来或大或小的风险。但这种风险或许可以部分地被预先防范。在主债务人长期贷款的情况下，保证人可以在其事先预见主债务人有给付能力的时间内，只承担相应时间的保证义务，或者保证人保留对保证合同的通知解约权。《担保法》第25条和第26条规定的约定保证期间涉及的定期保证，就是附终止期限的法律行为之具体情形。

保证期间的立法和实践都反应出了在这个问题上存在着许多的滞后的地方，需要立法者根据现实社会的发展和立法技术的进步方面去不断完善。更好地适应社会经济建设和法治文明建设。

① 不过，约定保证期间制度不适用于票据保证。

② Palandt，BGB，60.Aufl，2001，777。

③ 原先也有学者注意到约定保证期间和法律行为附期限之间的联系，可能因为有些解释上的难度，最后将保证期间归结为保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。参见邹海林、常敏《债权担保的方式和应有》，法律出版社1998年版，第73页。

参考文献：

1、孙鹏、肖厚国《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第81页。

2、1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第5条。

3、2000年《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第13条。

4、Palandt，BGB，60.Aufl，2001，777。

5、邹海林、常敏《债权担保的方式和应有》，法律出版社1998年版，第73页。