国际商事仲裁代理词
尊敬的首席仲裁员曾银燕女士
尊敬的仲裁员程信和先生：
尊敬的仲裁员汪祖兴先生：
我所在的海南瑞来律师事务所接受了ITK株式会社和千石商事有限会社会的委托，指派我作为他们的仲裁代理人。根据仲裁规则和仲裁庭的要求，我参加了今天的庭审活动，现就本案发表如下代理意见。
本代理意见分为本请求和反请求两部分分别陈述。
关于本请求部分
一、合资公司应当解除、海南福东海食品有限公司(以下称合资公司)应该解散
1、合资公司解散的依据
(1)合资合同、章程的规定。合资合同第33条规定了合资企业的解散条件有：(2)合资企业遭受重大损失，无法继续经营;(3)出资一方违反法律、法规、章程、合同规定的义务，使企业无法继续经营;(4)合资企业无法达到经营目的，同时没有发展蓝图的。合资合同第69
条第(2)、(3)、(5)作出了内容相同的规定。
(2)法律的规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第90条第(二)、(三)、(六)也作出了与上述内容相同的规定。
2、请求解散合资公司的理由。
(1)合营公司未达到经营目的，同时又没有发展前途。
经营目的约定。根据《合资合同》第6条的规定，合营的目的是……使各营各方都获得满意的经济效益。
经营的实际成果。
亏损：1993年投产到1999年连续亏损，亏损额高达600余万元，1999年到2003年连续盈利，但仍不足以弥补亏损，没有可分配的利润;2004年继续亏损，截止2004年12月31日，合资公司累计亏损4,242，258.26元(证据III-13，海南海昌会计师事务所审计报告书资产负债表未分配利润一项)。
2005年1月1日至2005年9月30日，新增亏损141万元。 2005年10月生效的儋州市人民法院儋民初字575、576民事判决书使合资公司受损失492万元。小结：累计亏损1052万元，公司已陷入资不抵债状态。
投资经济效益：零元。投资各方均未获得任何投资回报，根本没
有获得经济效益，更不可能有满意的经济效益。
结论：合资公司经营12年，没有达到经营目的。
其次，合资公司也没有发展前途可言，理由如下：(1)、公司缺乏必要的流动资金，且持续减少，无法补充。2005年3月，合资公司可利用的流动资金仅有100万元，难以作出生产计划(正常生产至少需要300万元的流动资金)(见证据III-22第4页);2005年6月，公司帐上的流动资金减少到80万元，全数被儋州市开发投资公司申请法院查封冻结(见补充证据55、64)。目前帐上的流动资金仅有20万元，且正面临着投资公司的诉讼和儋州市人民法院儋民初字575、576号民事判决书的执行。(2)由于资金缺乏的原因，缺乏自有的销售网络及渠道，合资公司的经营计划、销售计划和预算无法做出，生产无法进行;(3)合资公司的原料供应困难，产品老化、缺乏竞争力，设备已老化，设备更新和技术改造困难。(4)合资公司的经营管理班子难产。2005年初，总经理和一副总经理因对企业丧失信心辞职，该职位后继乏人，各方均提不出满意的人选由董事会任命。(5)各投资方存在严重分岐，董事会陷入僵局，难以决策。
结论：由于上述原因，合资各方不论是申请人还是被申请人均提不出一个可行的发展计划，继续经营也缺乏客观条件，因此代理人认为合资公司根本没有发展前途可言。
(2)、儋州市开发投资公司违反合同、章程规定的义务，不可能
继续生产。
根据合同和章程合资公司的主要义务包括两项，A、保证原材料的稳定供应;B、帮助合资公司完成80%或以上的内销计划;被申请人儋州市开发公司完全违反了上述义务，导致合资公司连连亏损，流动资金严重匮乏，产品无销路，不可能继续经营。(其具体的违约表现和后果在后文中叙述)。
(3)、合资公司遭受了重大损失，不可能继续生产。
12年来，合资公司因多年亏损，遭受了重大损失。2005年初，合资公司累计亏损424万元，可资临时运用的资金仅有80余万元。2005年6月，该资金被儋州市开发投资公司申请财产保全，悉数查封。2005年6月，儋州市开发投资公司起诉合资公司追索借款和利息300余万元;2005年1月-9月合资公司新增损失141万元;接着，羊国锋等39人又对合资公司提出恶意诉讼，董事会陷入僵局，实际控制公司董事的但不正常应诉、抗辩，反而操纵合资公司败诉，致使合资公司承担不利判决，标的数额达492万余元。因此，合资公司事实上已陷入资不抵债的情况，根本不可能继续经营。
二、儋州市开发投资公司的违约行为及滥用权利给申请人带来的损失应予赔偿。
1、投资公司应承担的合同义务：
合同第12条(6)……保证合资公司所需要的原材料的稳定供应。 合同第15条……国内销售的比从例占生产数量的约80%……甲方(投资公司)帮助合资公司直接进行销售….
2、投资公司违反该义务的事实：
具体见《仲裁申请说明书》第2-4页。
关于原材料供应的问题，提请仲裁庭注意以下事实：
(1)应保证的原材料数量为4000吨，(见补充证据清单所附证据P17，董事会会议纪要)。另，可以通过合同和章程约定的年第一年年产15万罐的产量倒推出来的原材料量，应为4000吨。
(2)自合资公司建成以来，至2000年原料一直由投资公司垄断供应，不允许合资公司自行收购。(证据见《补充证据》(续)第78)。
(3)投资公司只有很少的自有原料，大部分原料只能自己或通过请求政府发动笋农种植竹笋。因此，根本不能保证原料供应。
(4)投资公司各年的供应情况在《仲裁申请说明书》中列出了具体数字，只有一年达到了2000吨，其余各年远远低于4000吨。对此，有王允良的证人证言作证，仲裁中被申请人也未提出反对意见。
(5)投资公司供应原料还违反了稳定性的要求，供应的原料合格
率偏低，时间和数量不均衡，给合资公司的正常生产带来很大的困难。 关于内销的问题，提请仲裁庭注意：
(1)由投资公司帮助完成的内销数量已在《仲裁申请说明书》中列出了详细数字，被申请人未表示反对。其结论是远远低于年生产量的80%。
(2)投资公司拒不按合同约定帮助合资公司内销，其无力承担内销义务或及在履行义务时发生违约的证据在《补充证据清单》所附的第14、18、19、21、27、29、30、32、33、34等材料中得到了真实的反映。
3、投资公司违约给申请人带来的损失。
投资公司违约行为直接导致了合资公司的巨资亏损，也给申请人带来了巨大的经济损失：
(1)至2004年底，累计亏损424万，使两申请人在合资公司享有的所有者权益相应减少203万元和23万元。
(2)使申请人依照投资合同和履行合同预期将取得的可分配利润化为乌有，其损失十分巨大。仅内销利润一项，从1993-2002年合资公司预期可取得利润为8400万元;将其弥补完424万元的亏损，仍然有8000万元的利润，申请人仍可分得4300万元的利润。因被申请人
违反约定义务，使申请人可分得的利润完全损失。
4、被申请人应承担的法定义务
中国宪法规定，行使权利不得侵害国家、集体和他人的合法权益。 合同法规定，当事人签订和履行合同应遵守诚实信用的原则。 权利不能滥用是公认的法律原则。
5、被申请人滥用权利，在行使权利时故意侵害合资公司和申请人的合法权益。
(1)2005年3月，合资公司召开董事会，在该次董事会研讨05年的生产经营问题。结果表明，合资公司显然不能继续经营，合资公司没有发展前途。合资公司进行生产和不进行生产，都将亏损170万元以上。为避免该损失，只有解散合资公司一条路。申请人遂与被申请人协商解散，但遭到被申请人的恶意拒绝。代理人认为是否同意解散公司虽是被申请人的权利，但滥用该权利给合资公司和申请人造成直接损失141万元(依造合资公司的预算，全年可造成170万元)，也应承担法律责任。
(2)在笋农恶意起诉合资公司的过程中，邝垂旺和朱发壮董事明显存在玩忽职守、恶意损害合资公司利益的不正当行为。投资公司明知两董事的行为不正当，拒不责令纠正，也不予以及时撤换，最终导
致合资公司在该诉讼中败诉，给合资公司造成损失492万元。
上述两项，被申请人滥用权利的行为给申请人造成所有者权益损失350万元。
由于被申请人的原因，给申请人造成所有者权益损失近600万元，可期待的利润4300万元，共计4900万元。
考虑到被申请人的财产能力，申请人暂时只请求裁决赔付50万元，其余部分留待以后视情况另行申请。
关于反请求部分
被申请人儋州市开发投资公司对申请人ITK、千石商社提出了四项反请求，要求申请人承担违约损害赔偿责任。
(注：申请人在反请求中地位为被申请人，反之亦然;但为表述的前后统一，在反请求中仍采用本请求中的称谓)
代理人认为，被申请人的各反请求事项均不能成立，其理由违背了基本的事实，其请求与法律的规定严重相悖。
一、关于赔偿海南福东海食品有限公司的停产损失;或将该损失直接赔偿给被申请人以及关于请求申请人承担福东海食品有限公司因停产而赔偿给笋农的损失或;将该损失按被申请人所占合资企业出资份额直接赔偿给申请人。这两项请求，都缺乏法律依据。
1、上述两项请求，违反了企业法人制度的基本原则。 在本案中，合资公司是案外人，不是本案的当事人。
合资公司作为独立的法人企业，依照法律规定独立地享受民事权利并承担民事义务。如果合资公司的权利受侵害，显然应该由合资公司行使民事请求权并享有获得赔偿的权利。这应该是企业法人制度的最基本的常识。我不明白为何被申请人要违背这样的常识。在合资公司依法成立并持续保有法人资格的情况下，无视其法人地位，攫取其民事请求权，并企图夺取其民事权利。
2、上述两项请求严重违反程序规则。
前面已经指出，被申请人既缺乏代合资公司进行索赔的实体权利，也没有代为主张的程序权利。退一步讲，即使这种权利存在，也只能是代合资公司行使。如系代合资公司行使索赔权，这显然不属于仲裁反请求的范围，原因很简单：(1)、合资公司不是仲裁的当事人，也不是中日合资海南福东食品有限公司合同书的当事人;(2)、合资公司与申请人之间并不存在仲裁协议，因停产而给合资公司造成的损失，更不属于仲裁协议的约定事项。
3、是否必须进行生产，并不属于约定事项，而属于合资公司董事会的决定事项。
申请人与被申请人签订合资合同时，合资公司并未依法成立，合
资公司不可能也事实上不是合资合同的当事人。在合资公司是否必须生产的问题上，申请人与合资公司不可能有约定。
合资合同与章程并未对是否进行生产进行直接的约定，而是规定合资公司董事会是合资公司的最高决策机构，讨论和决定包括是否进行生产、怎样生产在内的一切重大问题。
4、董事会没有通过生产计划、销售计划和预算，导致合资公司不能进行生产。因此，合资公司停产，是合资公司自身的行为。合资公司是独立、自主经营的法人企业，自负盈亏。
5、由于合资公司是独立法人企业，其董事会无法通过生产计划、销售计划和预算而导致自行停产，其停产损失属于合资公司自负盈亏的一部分，应由合资公司承担。合资公司作为有限责任公司，申请人作为股东对合资公司的责任以认缴的注册资本为限。
二、被申请人在反请求书中陈述的事实是错误的，其所主张的各项违约行为均不能成立，且存在法律性质上存在认识错误。
1、关于撤走管理人员，使合资公司无法经营的问题。
王允良总经理和陈静副总经理根据公司章程第37条的规定以个人名义向合资公司董事会辞职，并提前了一个月通知，且获得了董事会其它董事的同意。这是有据可查的。上述二人辞职完全是个人行为，且并无不当之处。
更为重要的是，王、陈二人辞职是王、陈二人的法律行为，并非是ITK、千石商社的法律行为，法律主体是完全不同的，不容混淆。 关于推荐经理人员的问题，根据合资合同的规定，申请人享有推荐第一期经理人员的权利外，没有继续推存经理人员的义务。关于申请人拒绝召开董事会决定人选的问题是不存在的。申请人作为股东，并不是董事会的成员，怎么谈得上拒绝还是同意召开董事会呢?召开董事会，应该通知各位董事，董事认为董事长召集的通知违反了章程的规定，当然有权提出异议。但这已是董事的行为，与股东的行为怎么可以划等号呢?董事与股东，不管是在合资公司或章程中，都是不同的法律主体，不容混淆的。
被申请人将经理、董事与股东各自的行为混为一谈，显然是十分错误的。
2、关于未经协商就提出仲裁的问题
被申请人对此问题的陈述是完全错误的。
关于解散合资公司的问题，申请人多次建议合资公司董事会讨论解散公司的董事会议，王允良、陈静、小林隆志等董事也提议召开董事会讨论，但邝垂旺董事长对此建议和提议置之不理。显然，解散公司无法通过董事会的一致通过决议进行解散。属于董事会无法协商解散的情形。
再者，被申请人对协商和仲裁两者之间的关系存在法律上的认识错误。
协商和仲裁都属于争端的解决机制。但协商必须建立在平等、自愿为原则，如一方不自愿，便无法协商解决。
3、关于单方停止履行合同的问题
在董事会例会上或者在公司内部运作的其它场合，各董事所作出的行为，并不属于股东的行为，被申请人一再将股东委派的董事的行为视同股东的行为，这是被申请人一犯再犯的一个法律错误。必须明确，不管是申请人委派的董事还是被申请人委派的董事，一经委派后，他们都是合资公司的董事，不是股东的董事;他们的行为受公司法律和公司章程、管理制度的约束和管制，并由他们自行承担法律责任。 《授权声明书》是申请人授权律师作出的了一个权利声明。其主要内容是要求儋州市开发投资公司遵守合同的约定，并敦促各董事遵守合资公司章程的规定。
在发表授权声明以前，投资公司及投资公司委派的董事声称，为了保护笋农的利益，不管董事会是否通过生产计划、销售计划及预算，都将进行生产，哪怕给合资公司造成巨额亏损也要生产。这种举动，会极大地伤害合资公司的利益。为了维护合资公司的利益，申请人授权律师发表了权利声明，敦促投资公司遵守合同，并要求董事遵守章
程的规定。
《授权声明书》只是对申请人拥有的权利进行声明和重述，并不直接改变业已存在的权利、义务关系。把一方的权利声明，当成一方的违约行为，显然是错误的。
事实上，授权声明书在6月16日下午发到合资公司邝董事长后，合资公司并未因此而停产。6月17日和7月1日，合资公司邝董事长两次发出了召开董事会的通知(见反请求证据第66、68页)，讨论生产、经营的问题，仅仅是因为其通知的内容不符合公司章程的规定，从而遭到其它董事的抵制(见反请求证据第67页，《关于不同意召开临时董事会的意见》)，合资公司最终因其自身原因而没能进行生产。
4、关于停产损失所造成的盈利损失计算问题。
被申请人提出，以2004年的经营成果为依据，来计算2005年的停产损失，并指出2004年全年盈利106300元，平均每天盈利可达2912.33元，并以此计算2005年的盈利损失。这完全是错误的。 2005年继续生产能不能盈利是一个很清楚的事实。合资公司的预算已清楚反映，继续生产将亏损170万元。其次，2004年根本没有盈利，而是亏损。根据会计审计报告全年净利润为负值。因此，平均每天盈利2912.33元，完全是子虚乌有。
三、笋农索赔诉讼败诉是由于邝、朱两位董事恶意操纵的结果。
正如2005年10月14日《海南福东食品有限公司董事会会议纪要暨决议》(补充证据续83)指出的那样：儋州市人民法院(2005)儋民初字第575、576号民事判决书，是十分荒唐的，其认定事实和适用法律彻头彻尾都是错误的。
在事实方面：一部分原告根本未种植过竹笋，与合资公司没有任何关系。种植过竹笋的也是早在投资公司收购原料期间就种植了，有的已经种了十多年了，绝大多数笋农的种植时间都在七、八年以上。也就是说，在合资公司收购竹笋以前，他们就已经开始种植了。诉状和判决书都称，他们是受合资公司的宣传才种竹笋的，这完全不是事实。他们为什么要种植竹笋，主要是由于他们自已追求经济利益。至于向他们宣传种竹笋及组织他们召开座谈会、培训会等事宜，均是政府及有关部门以及投资公司所为。在申请人提供的补充证据清单所附的证据中，清楚地反映了这一点。合资公司的代理人朱发壮董事，明知这些事实不是事实，却予以承认，这使得判决书中移花接木地将这些行为栽在了合资公司头上。成为一审败诉的原因之一。
在法律适用方面。笋农在2000年及以前都是将竹笋卖给投资公司的，2001年以来卖给合资公司，但合资公司买不买，买多少，都是由合资公司根据自己的生产计划来确定的，确定以后通知笋农，笋农拉来竹笋交货验收以后，双方据实予以结算。这便是双方事实上存在的买卖合同关系，即双方并未预先确定数量，而是实际买多少，算多少。这就象一个人去饭馆吃饭一样，点菜吃饭，看单结帐。事实合
同，必须具有两个条件，一方向对方履行，而对方予以接受，才能形成合同事实。
在本案中，对于2004年及以前所发生的事实上的买卖关系，双方全部履行完毕。而2005年，笋农向合资公司提出要卖竹笋，但并没有被合资公司接受，且任何一方都没有履行的事实，怎么可能形成事实上的买卖合同关系呢?儋州市人民法院(2005)儋民初字第575、575民事判决书一方面认定合资公司和笋农之间存在的是事实的买卖合同关系，另一方面却认定合资公司在2005年负有收购义务，以后若干年都存在收购义务。这完全是一个自相矛盾、非常荒谬的判决。 儋民初字第575、575民事判决书完全歪曲了事实合同的法律概念。偷换了事实买卖合同与包销合同的内涵。判决书认定为事实上的买卖合同法律关系，但要求合资公司承担的却是包销义务，且强加了一个根本不存在的，强奸当事人意志的包销数量和包销期限。这是一个专横的、偏私的判决，彻头彻尾都是错误的，它严重地损害了合资公司的利益。
对于这些一个滥用司法权损害合资公司的判决，理所当然应该通过上诉程序予以纠正。在上诉期内，合资公司在儋州顺龙大酒店召开董事会讨论如何上诉的问题。但该会议过程中，众多笋农进入会场围攻主张上诉的董事，并长时间对部分董事或其代表进行百般侮辱和谩骂。董事会会议不得不在存在潜在暴力威胁的气氛中艰难召开，可正
当董事会议即将进入正题时，邝董事长和朱发壮董事又中途无故退场(见申请人提供的录音证据)。
董事会在邝、朱二人拒绝参加的情况下，继续召开，会议一致决议对错误的儋州市人民法院(2005)儋民初字第575、575号民事判决书提起上诉，并责成合资公司的法定代表人和实际掌握合资公司公章的邝垂旺董事长、朱发壮董事上诉。但邝、朱二人拒不上诉。
代理人认为，对于严重损害公司利益的判决书，应当提起上诉。对于严重损害公司利益的判决，不上诉，意味着公司放弃自己的重大权利，主动承担不利公司的后果，这是十分重大的事项，应当通过董事会决议。为维护公司利益，依法行使上诉权，是理所当然的，属于公司日常工作事务，是不需要董事会决议的，而须由公司的实际管理控制人径行实施的。
因此，合资公司放弃上诉，主动承受笋农索赔诉讼的本可以不承担的不利后果，完全是由邝、朱二位董事的不忠实行为造成的。合资公司应当起诉邝、朱两董事，要求两位董事赔偿由此给公司造成的损失。
四、关于投资公司的投资损失和可得利益的问题
投资公司将注册资本向合资公司缴纳后，资金的所有权和使用权属于合资公司。作为股东，投资公司仅享有分享利润的权利、选择管
理者的权利和剩余财产的分配权。投资公司称其396万元投资款血本无归，要求申请人返还。这完全没有任何道理。根据法律规定，有限责任公司的投资款本来就不能退股，投入的股本没有抽回来的道理。至于利润的分配权，须要合资公司有利润才行。合资公司累计亏损600多万元，哪有什么利润可分?
投入注册资本而没有投资回报，各方都血本无归，投资公司终于承认自己对这一结果也不满意了。这正好说明合资公司应予解散的条件已经成立了。至于没有回报的原因，在于合资公司累计亏损，而亏损的原因，正在于被申请人。因此，投资公司不但不能要求申请人承担赔偿责任，反而应向申请人承担赔偿责任。
关于投资公司提出的可得利益问题。代理人认为，根本不能成立。 投资公司提出合资公司连续6年盈利，这本身就是错误的，2004年的审计报告清楚显示是亏损，而不是盈利;1999年到2003年合资公司的盈利尚远不足以弥补亏损，2004年底合资公司仍然是巨额亏损，投资各方不可能分得利润。2005年合资公司提出的预算仍然是亏损，不管生产不生产，亏损额均在170万元以上，仍然没有利润可分。在合资公司弥补亏损遥遥无期，生存都存在严重问题的情况下，怎么谈得上有可分配利润呢?
投资公司提出，如合资公司继续生产，能以每年438344.37元的水平连续盈利17年，这完全是毫无依据的假想，与事实完全相反。
合资公司事实上已继续经营的客观条件，而且不可能取得盈利。因此，被申请人提出的可得利益，事实上是不可得的利益，是假想的利益。 综上所述，被申请人提出的各项反请求及相关理由，黑白颠倒，是非混光淆，于理不通，于法无据，不能成立。
以上代理意见，请仲裁庭充分考虑并依法予以支持!
此致
中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会
代理人： 海南瑞来律师事务所
黄文灿律师
二OO五年十月二十二日
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