新型支付兴起时代下诈骗罪与盗窃罪的区别
——以偷换微信二维码案件分析为视角
摘要：自古以来，诈骗罪及盗窃罪案件频发，侵犯了被害人的财产权益，扰乱社会秩序，以至于被统治者列为重点打击的对象。然而，在司法实践中，行为人犯罪手段的多样化、复杂化使得对于诈骗罪与盗窃罪的区分愈加困难，进而导致司法实务中对这两种罪行定性的混淆，不利于维护被害人的合法权益以及实现对犯罪行为的精准惩治与有效预防。在支付宝、微信等新型支付工具迅速发展的当下，在给人们生活带来便利的同时，也成为提供犯罪分子实施犯罪活动养分的“罪恶土壤”。笔者欲对前段时间被公众热议的“偷换微信二维码案件”进行剖析，以阐释诈骗罪与盗窃罪的区别。
关键词：诈骗罪；盗窃罪；区别；微信二维码
根据我国古代高超立法技术的代表之一《唐律》的记载规定，对于诈骗罪的处罚是“以盗法论”，即按照盗窃罪来处理，这表明在我国古代刑法中，诈骗和盗窃是相同的。一方面，从现代刑法的观点来看，将两罪同等对待是明显不合适的，因为两罪的行为方式和社会危害性完全不同的。从另一方面来说《唐律》中之所以这样规定，或许是因为两罪发生的频率非常高，而且在行为方式上往往表现为一种紧密的联系关系，这使得立法者将两罪和二为一进行处罚。
当下，随着新型支付的强盛兴起，对于诈骗罪与盗窃罪的区别争议愈加热烈。集中表现在“偷换微信二维码案件中”，一部分人认为构成诈骗罪，一部分认为构成盗窃罪。 1
一、关于偷换微信二维码案件定性的观点
某甲把超市商家用于支付的二维码偷换成自己的，顾客付款时根据商家指示，直接把款打入该二维码的帐户（实际上为某甲帐户）。而后，超市在月底结账时候发现少了七十万元。以下将分析两种主要观点。
(一) 主张构成诈骗罪
很多人认为某甲的行为构成诈骗罪。其观点认为在本案中，钱款在交付的过程中，直接由顾客之手进入到行为人之手，超市并没有对这些货款进行实质的控制，而盗窃是一种占有1 陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第640页。
的转移的，既然没有占有就不能成立盗窃。也有观点认为在本案中，受害人以及受骗人是顾客，其基于行为人的欺骗行为而陷入认识错误从而处分财产进而自己遭受损失。
（二）主张构成盗窃罪
很多人认为某甲的行为构成盗窃罪。其观点认为在本案中顾客并不是受害者，真正的受害者是商场。诈骗罪是被害人基于行为人的欺骗或虚构事实而产生错误认识，并在错误认识的支配下自愿把财产处置给行为人的行为。偷换二维码收费的案例中，商店显然不是自愿把财产处置给行为人的。也有观点认为，顾客与超市之间的交易，扫码付款，场所为超市所控制完全符合交易惯例，顾客没有义务也没有能力质疑二维码的归属问题，双方在付款收货之后，无论发生何种变故店铺应与顾客无关。本案中，将超市二维码替换掉，其行为的实质相当于在在超市没有察觉之时将超市的钱柜打了洞，钱虽然经过了钱柜，但最终都落入了行为人手里。 2
二、关于诈骗罪与盗窃罪的区别
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物。诈骗罪的客观行为表现形式一般有“五阶层说”与“西阶层说”， “五阶层说”坚持诈骗罪在客观方面必须表现为一个特定行为的发展过程。本文采取“五阶层说”，即行为人实施欺骗行为——对方产生或继续维持认识错误——对方基于认识错误而处分财物——行为人或者第三人取得财物——被害人遭受财产损失。究其本质特征我们可以概括为两点：一是欺骗性，二是自愿性。首先，欺骗性就是指行为人通过隐瞒事实或者虚构事实来迷惑被害人，使其陷入认识错误。其次，也就是诈骗罪区别与其他财产性犯罪的最本质的特点，自愿性。被害人由于陷入了某种认识错误而自愿向行为人处分其财产。但这里的自愿并不是真实的自愿，而是由于被害人陷入了行为的“圈套之中”。无论，是否为真实的自愿性，行为人取得被害人的财产时候并不违反被害人的意志，诈骗中的财产转移是主动的，这点明显区别于盗窃中行为人窃取财物违背被害人的意志。 2
3543 程雁群：《盗窃与诈骗——对二维码案的性质探讨》，载《中国校外教育》2016年11月刊，第159页。 陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第640页。
4 刘玮：《论盗窃罪与诈骗罪的区别》，苏州大学硕士学位论文，第10页。
5 关于不作为的欺骗是否可以构成欺诈罪，理论中存在争议。陈兴良老师认为欺诈中的隐瞒真相行为不应当包括他人已经产生认识错误，行为人利用这种错误实施欺诈行为的。因为，这种错误并不是由行为人所导致的，利用他人的错误是一种不当得利，而不是一种诈骗的问题。这种不当得利行为在某种情况下可以构成侵占罪，而不能构成诈骗罪。参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第642-643页。
盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。通过定义可以归纳出盗窃罪的两个实质特点：一是违反被害人的意志性，二是手段的平和性。盗窃罪是行为人通过窃取的手段而取得被害人的财产即财产权益的，因此行为人的窃取行为必然是违背被害人的意志的。也就是说被害人主观不允许自己的财产在这样的方式下发生转移的，如果被害人发现了盗窃行为是一定采取措施进行阻止的。此外，行为人采取的行为方式是平和的，以此区别与抢劫罪与抢夺罪的暴力型犯罪。
在很多比较典型的案件中，区别盗窃罪与诈骗罪还是相对容易一些的，但是在一些复杂案件中，行为人的行为既存在窃取行为有存在诈欺行为时，就会导致对行为人犯罪行为定性的混淆。如何区分这两种罪就显得极为重要。张明楷教授认为区分诈骗罪与盗窃罪应当分情况进行：一、在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人的处分财产的事实，则不可能成立诈欺罪。二、在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为人是否属于足以使对方产生处分行为的认识错误的诈欺行为。笔者认为，区分两者的关键之处可以从非法占有财物的主要方式以及受害人是否具有处分权限这两个方面综合考量。也就是说，首先要根据行为人获取财物而采取的主要行为来进行判断大概构成什么罪名，然后再以被害人是否有处分行为，处分行为是否基于错误认识来补充判断行为人的犯罪性质。在这个考量过程中，对于行为人行为方式的判断应该属于初步性判断，而对于被害人是否有处分行为则属于补充行判断。例如，电脑公司要求运货司机甲运送30台笔记本电脑，在管理员从仓库搬运笔记本电脑至车厢的过程中，甲将一台笔记本电脑偷偷藏在驾驶座下，又告知管理员还少一台没有搬来，管理员真不知道有诈，就又搬了一个笔记本电脑上车。在案例中，甲既实施了窃取行为又实施了诈骗行为，对于其行为如何定性，关键在于哪一种行为为甲获得财物的主要行为。在案例中，甲主要实施了两个行为：其一为偷藏笔记本电脑行为，其二为欺骗仓库管理员，使其补货。然而甲对于笔记本电脑的转移占有的行为实际上在甲将笔记本电脑偷藏在驾驶座位下已经完成了。甲以非法占有为目的，违背了财物所有人的意思，采用了平和的手段切断了占有人对笔记本电脑的占有，建立了自己对笔记本电脑的新的占有，已经构成了盗窃罪的既遂。此后甲对仓库管理员实施的隐瞒真相的欺骗行为并非是取财行为，而只是掩藏行为。通过对行为676 张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版，第734页。值得注意的，张明楷教授对盗窃罪作出的定义，已经突破了传统刑法学关于盗窃罪的定义，即盗窃罪应该是以秘密窃取为手段的。张教授主张盗窃罪不以秘密性为必要条件，承认公开盗窃的存在。本文中，笔者采取张教授的主张。行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。引自：张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。
7张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版，第739-740页。
人取财物的主要方式的判断可以对此案中甲非法占有财物的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。同时，从被害人是否具有处分行为来看。本案中，被害人仓库管理员并未行使处分行为，被害人补货的行为不具有处分意识，即被害人根本没有想把经手的电脑的所有权转移至行为人手中。因此，该案中行为人的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。
三、对偷换二维码案件应定为盗窃罪之个人见解
通过上述对诈骗罪以及盗窃罪的区分，笔者认为行为人偷换微信二维码的行为应该构成盗窃罪。在本案中，行为人实施了一个行为即偷换微信二维码，然后利用二维码进行敛财。该行为主要以窃取为主要手段而不是以欺诈的方式为主要手段。从另一个角度来说，假设行为人的行为构成诈骗罪的话。在本案中，受骗人是顾客，但受害人却是超市。因为顾客不必另行再向超市支付价款，所以最终损失的是超市。持构成诈骗罪的一方认为该案是一种三角诈骗，但在本案中明显不符合三角诈骗的特征。正如张明楷教授所言，“所应指出的是，在三角诈骗中，虽然诈骗人和被害人不是可以不是同一个人，但是被骗人与财产处分人必须是同一个人。不仅如此，被骗人还必须具有处分被害人的财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位，否则难以与盗窃罪的间接正犯相区别。本案中，根据社会的一般观念顾客明显不具有处分超市财产的权限以及地位。因此，定性为诈骗罪是不妥的。
针对诈骗方提出的超市在过程中并没有产生过对货款的实际控制，因而不能认定为盗窃的观点，笔者认为强调这一点有一些流于形式了。首先，如果通过没有实际控制过货款而人否认盗窃罪的成立，那么也同样否定了诈骗罪。因为这两种侵犯财产的犯罪都具有以非法占有为目的，使财物发生转移，如果否定了被害人对财物的占有的话，那么两罪都不成立。 综上所述，行为人以非法占有为目的，窃取他人数额较大财产的行为构成盗窃罪是没有问题的。 8
四、结语
随着现代科技的蓬勃发展，人们的支付习惯发生了日新月异的变化。这给传统的刑法学带来了新的挑战，但无论如何，我们应该看到诈骗罪以及盗窃罪的本质特征不会发生变化。因此，只要我们把握住其本质特征，揭开形式的神秘面纱，一切困扰我们的问题都会迎刃而解。至于本文的二维码案件究竟是诈骗罪还是盗窃罪，理论界一定还会有不同的争论，但是8 张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版本，第738页。
笔者认为不论争论如何，这些学术探讨都会为我国社会主义法治的发展贡献理论力量，最终都会成为我国法治发展的重要历程。
五、参考文献
[1]陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第609-651页。
[2]程雁群：《盗窃与诈骗——对二维码案的性质探讨》，载《中国校外教育》2016年11月刊。
[3]刘玮：《论盗窃罪与诈骗罪的区别》，苏州大学硕士学位论文，第10页。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版本，第724-741页
[5]张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。